통정허위표시에 해당하는 무효의 등기이나 등기상 선의의 제3자에게 대항할 수 없음

소유권이전청구권가등기가 매매예약 체결을 가장하여 경료된 것으로서 통정허위표시에 해당하여 무효에 해당하지만 그 무효를 선의의 제3자에게 대항할 수 없고 제3자의 선의는 추정되므로 등기상 이해관계 있는 제3자인 국가의 압류등기에 대항할 수 없음

국세징수법 제24조

2012가합1649 소유권이전청구권가등기말소 등

박AA

이BB 외2명

2012. 7. 17.

2012. 7. 24.

1. 피고 이BB는 원고로부터 액면금 000원， 발행일 2008. 8. 14.， 발행인 피고 이BB， 수취인 박DD로 된 약속어음 1매를 인도받음과 동시에， 원고에게 별지 목록 기 재 부동산에 관하여 서울동부지방법원 송파등기소 2008. 8. 22. 접수 제00000호로 경료된 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 원고의 피고 이BB에 대한 나머지 청구 및 피고 신용보증기금， 대한민국에 대한 각 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 이BB 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가， 나머지는 피고 이BB가 각 부담하고， 원고와 피고 신용보증기금， 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고가부담한다.

원고에게， 피고 이BB는 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 서울동부지방법원 송파등기소 2008. 8. 22. 접수 제00000호로 경료된 소유권이전 청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고，피고 신용보증기금은 위 소유권이전청구권 가등기에 관하여 서울동부지방법원 송파등기소 2008. 끄. 3. 접수 제81069호로 경료된 가압류등기를 해제하고，피고 대한민국은 위 소유권이전청구권가등기에 관하여 서울동 부지방법원 송파등기소 2011. 11. 22. 접수 제73177호로 경료된 압류등기를 해제하라 (원고는 피고 신용보증기금，피고 대한민국을 상대로 이 사건 가등기에 관하여 경료한 가압류등기 및 압류등기의 해제를 구하고 있으나，부동산등기법 제171조에 따라 말소 등기의 승낙을 구하는 것으로 선해하여 판단하기로 한다).

1. 기초사실

가. 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 2008. 8. 21.자 매매예약을 원인으로 하여 서울동부지방법원 송파등기소 2008. 8. 22. 접수 제00000호로 피고 이BB 명의의 소 유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라 한다)가 경료되었다.

나. 이 사건 가등기에 관하여 피고 신용보증기금은 서울동부지방법원 송파등기소 2008. 11. 3. 접수 제81069호로 가압류등기를， 피고 대한민국은 서울동부지방법원 송파 등기소 2011. 11. 22. 접수 제73177호로 압류등기를 각 경료하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함， 이하 같다) 의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 원고 청구의 요지

원고는， 원고의 아들이 이 사건 부동산을 담보로 금원을 대출받을 것을 피하기 위하 여 피고 이BB와 사이에 실제로 매매예약이 체결된 사실이 없음에도 매매예약을 등기 원인으로 하여 피고 이BB에게 이 사건 가등기를 경료하여 주기로 약정(이하 '이 사건 가등기 설정계약'이라 한다)하면서， 원고는 언제든지 이 사건 가등기 설정계약을 해지 할 수 있도록 약정하고， 그에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 이BB에게 이 사건 가등기를 경료하여 주었다. 원고는 이 사건 소로써 이 사건 가등기 설정계약을 해지하고，피고 이BB에게 이 사건 가등기의 말소를 청구하는바， 피고 이BB는 원고에게 이 사건 가등기를 말소할 의무가 있고，이 사건 가등기에 관하여 가압류등기 및 압류등기를 경료한 피고 신용보증기금 및 피고 대한민국은 이 사건 가등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

3. 판단

가. 피고 이BB에 대한 청구에 관한 판단

살피건대， 원고와 피고 이BB가 매매예약을 체결한 사실이 없음에도 매매예약을 가장하기로 하는 내용의 이 사건 가등기 설정계약을 체결한 사실은 원고와 피고 이BB 사이에 다툼이 없고， 원고가 피고 이BB에게 이 사건 가등기를 경료하여 준 사실은 위에서 본 바와 같으므로， 이 사건 가등기는 통정허위표시에 기하여 경료된 것으로서 원인무효의 등기이므로 피고 이BB는 원고에게 이 사건 가등기를 말소할 의무가 있다.이에 대하여 피고 이BB는 원고가 이 사건 가등기 설정계약 체결의 대가로 이 사건 가등기 설정계약이 종료되면 피고 이BB에게 000원을 지급하기로 약정하였으므로 원고로부터 000원을 지급받음과 동시에 이 사건 가등기를 말소하겠다고 동시이행항변을 하므로 살피건대，을가 제1호증의 기재만으로는 원고가 이 사건 가등기 설정계약 이 종료되면 피고 이BB에게 000원을 지급하기로 약정하였음을 인정하기에 부족하고， 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 이BB의 위 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 다음으로 피고 이BB는， 원고가 이 사건 가등기 설정계약을 체결하면서 피고 이BB가 이 사건 가등기를 말소해 주지 못할 경우를 대비하여 그 담보로 피고 이BB가 발행한 액면금 000원 상당의 약속어음 l매를 교부받았으므로 원고로부터 위 약속어음을 인도받기 전에는 이 사건 가등기를 말소할 수 없다고 동시이행항변을 하므로 살피건대， 갑 제16호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면，피고 이BB는 원고와 사 이에 이 사건 가등기 설정계약을 체결하면서 이 사건 가등기의 말소를 담보하기 위하여 원고에게 액면금 000원， 발행일 2008. 8. 14.， 수취인 박DD로 된 약속어음 l매 (이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)를 발행하여 준 사실을 인정할 수 있고， 위와 같이 이 사건 가등기 설정계약이 무효인 통정허위표시에 해당하여 피고 이BB가 원고에게 이 사건 가등기를 말소할 의무가 있는 이상， 원고 역시 피고 이BB에게 이 사건 약속 어음을 반환할 의무가 있고， 위 두 의무는 공평의 관념상 민법 제536조를 준용하여 동시이행관계에 있다고 보이므로， 피고 이BB는 원고로부터 이 사건 약속어음을 인도받음과 동시에 원고에게 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고 신용보증기금 및 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

위에서 본 바와 같이 이 사건 가등기는 말소되어야 하는데， 이 사건 가등기에 관하 여 피고 신용보증기금의 가압류등기와 피고 대한민국의 압류등기가 각 경료되어 있는 바， 피고 신용보증기금과 피고 대한민국은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로 이 사건 가등기를 말소하기 위해서는 피고 신용보증기금과 피고 대한민국의 이 사건 가등기 말소에 대한 송낙이 있어야 한다. 한편， 등기상 이해관계 있는 제3자가 해당 말소등기에 대하여 송낙을 하여야 할 의무가 있는지는 실체법상의 권리관계에 의하여 결정되는 것인데， 위에서 본 바와 같이 이 사건 가등기는 실제로 매매예약이 체결된 사실이 없음에도 매매예약 체결을 가장하여 경료된 것으로서 통정허위표시에 해당하여 무효에 해당하지만， 민법 제108조 제2항에 따라 그 무효를 선의의 제3자에게 대항할 수 없고， 제3자의 선의는 추정되므로， 통정허위표시의 무효를 주장하는 측이 제3자의 악의를 입증하여야 하는바，제7， 8호 증의 각 기재만으로는 피고 신용보증기금 및 피고 대한민국이 이 사건 가등기가 통정 허위표시로 경료된 것임을 알면서 이 사건 가등기에 관하여 가압류등기 및 압류등기를 경료하였음을 인정하기에 부족하고， 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 피고 신용보증기금 및 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없다.

4. 결론

그렇다면， 원고의 피고 이BB에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고， 피고 이BB에 대한 나머지 청구 및 피고 신용보증기금， 대한민국에 대한 청 구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.