2007도1891 개발제한구역의지정및관리에 관한특별조치법 위반

주거 남양주시 IDED TE

등록기준지 익산시 ID E E

피고인

변호사 이

법무법인

담당변호사 양, 김, 임TD, 이

의정부지방법원 2007. 1. 31. 선고 2006노169 판결

2008. 6. 12 .

상고를 기각한다 .

상고이유 ( 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 ) 를 본다 .

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 개발제한구역 내 토지에 컨테이너 적치허가를 받았음을 기화로, 위 토지 상에 설치된 컨테이너를 이용하여 물품보관 창고업을 영위하기로 마음먹고, 2002. 2. 16. 경 컨테이너 1동에 박 으로부터 의뢰받은 타일을 보관함으로써 위 컨테이너를 창고용도로 사용한 사실, 피고인이 창고용도로 사용한 위 컨테이너는 벽, 지붕 등을 갖추고 전면에 문이 부착되어 있으며, 이를 이동시키기 위해서는 상당한 동력을 가진 장치에 의하여야 하는 사실, 위 컨테이너는 설치된 장소에서 상당 기간 동안 창고 용도로 사용되고 있었던 사실 등을 인정한 다음, 위 컨테이너는 가설건축물이라고 봄이 상당하고, 위와 같은 가설건축물 인컨테이너의 축조행위는 컨테이너를 지상에 설치하여 정착시키면 되는 것으로 특별한 행위가 필요한 것이 아니고 적치 행위와 명백히 구분되지도 아니하므로, 창고용도로 사용하기 위하여 컨테이너를 설치하는 경우뿐만 아니라, 이미 컨테이너 적치허가를 받아 설치된 컨테이너에 물건을 보관하는 영업을 함으로써 창고용도로 사용하는 행위 그 자체도 그와 동일하게 가설건축물의 축조라고 평가함이 상당하다는 이유로, 피고인에 대한 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 관계법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 가설건축물 축조에 관한 법리오해의 위법이 없다 .

2. 제2점에 대하여

형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 그리고 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조 ) .

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 할 당시에 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인할 만한 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 위법성의 인식에 관한 법리오해의 위법이 없다 .

3. 제3점에 대하여

가. 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없는바 ( 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 참조 ) , 제1심에서의 공소장변경 전 공소사실과 공소장변경 후 주위적 공소사실 사이에 동일성이 없다거나 공소장변경 후 주위적 공소사실과 제1심이 인정한 범죄사실 사이에 동일성이 없다는 상고이유의 주장은 항소이유로 주장하지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것임이 명백하여 적법한 상고이유에 해당하지 않는다 .

나. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다 ( 대법원 2004. 7. 22 . 선고 2003도8153 판결 참조 ). 그리고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장 변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다 ( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결 등 참조 ) .

기록에 의하면, 공소장변경 전 공소사실과 공소장변경 후 주위적 공소사실은 근접한 일시에 동일한 개발제한구역에서 허가를 받지 아니하고 건축물을 건축하였다는 것이어서 기본적 사실관계가 동일하여 양자 사이에는 공소사실의 동일성이 있다고 보아야 할 것이고, 제1심 및 원심은 피고인이 물품을 보관하는 용도로 사용한 컨테이너 1동을 구체적으로 명시하여 피고인의 범죄사실을 인정하였으나, 이는 공소사실에 전혀 없는 새로운 사실을 추가하여 인정한 것이 아니라, 공소사실에 다소 추상적으로 적시되어 있는 사실을 그 내용을 보다 명확히 하기 위하여 구체적으로 명시한데 불과하여, 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것도 아니고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 준 것도 아니라고 할 것이므로, 제1심이나 원심이 상고이유에서 주장하는 것과 같이 공소장변경에 관한 법리를 오해하였다거나 불고불리의 원칙에 위배하여 기소되지 아니한 사실을 심판하였다고 볼 수도 없다 .

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 고현철

대법관김지형

주 심 대법관 전수안

대법관차한성