2013노613 가. 보건범죄단속에 관한특별조치법 위반(부정식품제조

등)

나. 식품위생법위반

1. 가. 나. A

2. 나. B

3. 나. 주식회사 한국천수어성초농업회사법인

대표이사 B

피고인들

김성태(기소), 박은재(공판)

법무법인 C(피고인 A를 위하여)

담당변호사 김현영

변호사 E(피고인 B, 주식회사 한국천수어성초농업회사법인을 위

하여)

부산지방법원 2013. 11. 1. 선고 2013고합590 판결

2014. 2. 19.

피고인들의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 [피고인 B와 피고인 주식회사 한국천수어성초농업회사법인(이하 '피고인 회사'라고 한다)]

1) 이 사건 범행은 A의 단독 범행일 뿐 피고인 회사의 대표이사인 피고인 B가 A로 하여금 천수환을 제조 판매토록 한 사실이 없다.

2) 설령 그렇지 않더라도, 피고인 회사는 식품위생법 등 관련 법령에 따라 식품제 조·가공업 신고를 하였고, A는 피고인 회사의 직원으로서 천수환을 제조·판매하였으므로, 미신고업자가 제조한 식품을 판매한 경우에 해당하지 아니한다.

나. 양형부당(피고인들)

원심이 선고한 형(피고인 A : 징역 1년 6월 및 벌금 1억 원, 피고인 B : 징역 8월, 집행유예 2년, 피고인 회사 : 벌금 1,000만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 B와 피고인 회사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

1) 피고인 B가 A와 공모하여 A의 천수환 제조·판매행위에 가담한 사실이 없다는 주장에 대하여

가) 원심은, 피고인 회사가 2012. 3. 14. 주식회사 팜스홀(이하 '팜스홀'이라고 한다), F과 사이에 천수환 1차 물량 2만 개를 개당 5,500원에 공급하기로 하는 내용의 총판계약을 체결한 사실, A는 2012. 3. 13. 팜스홀로부터 5,500만 원권 자기앞수표를 받아 피고인 B에게 주었고, 피고인 B는 이를 환전하여 A에게 4,000만 원을 다시 건네 준 사실, F은 2012. 7. 16. 스카이유통이라는 상호로 사업자등록을 한 후 2012. 8. 2. 피고인 B와 사이에 물량 및 단가란이 공란으로 되어있는 것 외에는 2012. 3. 14.자 총판계약서와 동일한 내용의 총판계약을 체결한 사실, 피고인 B는 2012. 8. 21. F에게 '인터넷에 올린 한국 천수환 광고를 즉시 삭제하라'는 내용의 내용증명우편을 발송하였고, F은 2012. 8. 23. 피고인 B에게 900만 원을 지급한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실 및 여러 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 팜스홀의 실질적 운영자인 G은 2012. 3. 14. A와 함께 피고인 회사 및 팜스홀 사이의 천수환에 대한 총판 계약서를 작성하였고, 2012. 4. 중순경 A가 피고인 B의 승인이 났다고 하여 직원을 광주에 있는 피고인 회사 사무실에 파견하여 완성된 계약서를 받았으며, 피고인 B가 기분이 좋다고 하면서 파견 직원들에게 전남 함평군에 있는 피고인 회사 공장도 견학시켜 주었다고 진술한 점, ② F은 2012. 3.경 전주에 사는 지인이 천수환을 소개하여 피고인 회사와 사이에 천수환 총판계약을 체결하였고, 피고인 B가 A를 피고인 회사의 이사로 소개하였으며, F이 피고인 B를 방문하면 피고인 B가 항상 A를 불렀고 어디선가 A가 나타났다고 진술한 점, ③ 피고인 B는 2012. 3. 14.자 총판계약서 작성 사실을 인정하면서도 상대방이 요구하는 대로 계약서를 작성하여 주었을 뿐이고, 계약금 3억 원을 지급받으면 피고인 회사가 천수환을 만들어주기로 하는 내용의 별개의 구두약정을 하였다고 주장하나, 어성초 관련 사업을 수십 년간 해오던 피고인 B가 문서로 작성된 계약서와 전혀 다른 내용의 구두약정을 하여야만 할 특별한 사정을 발견할 수 없고, 만약 그러한 구두약정을 하였다 하더라도 위 사업과 아무런 관련이 없다는 A에게 4,000만 원을 보관시킨 이유도 납득하기 어려운 점, 4 피고인 B는 검찰조사 당시 A가 1~2개월에 한 번 정도 어성초 엑기스 1ℓ짜리 1~2병을 사갔다고 진술하여 적어도 A에게 어성초 엑기스가 공급된 사실은 인정하였던 점, ⑤ 만약 피고인 B가 A의 천수환 제조·판매와 전혀 무관하다면 2012. 3. 14.자 총판계약을 피고인 회사 명의로 체결하면서 1,500만 원을 지급받은 이유를 설명하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B가 A와 공모하여 A의 천수환 제조·판매 행위에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

나) 살피건대, 원심이 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① A는 수사기관부터 당심에 이르기까지 일관되게 '피고인 B로부터 천수환을 제조하여 팜스홀 등에 공급하라는 지시를 받고 피고인 회사에서 만든 어성초 엑기스, 어성초 도두통 삼백초가 든 액상 파우치 등을 구매하여 천수환(지름 약 1cm)을 제조·판매하였고, 팜스홀로부터 1차로 5,500만 원권 자기앞수표를 받아 피고인 B에게 주었더니 그 중 4,000만 원을 돌려주어 2차로 받은 3,700만 원과 보태어 재료비로 사용하였다'고 진술한 점, ② 피고인 B는 당심에서 2012. 3. 14.자 총판계약을 체결한 후 피고인 회사에서 만든 천수환(지름 0.1m)을 공급하다가 2012. 8. 2. 위 계약을 해지하고 같은 날 계약금 3억 원의 총판계약을 구두로 체결하면서 F의 요구로 2012. 8. 2.자 총판계약서를 작성한 것이라고 변소하나, 2012. 3. 14.자 총판계약에 따라 공급된 천수환은 피고인 A가 제조한 지름 약 1㎝의 천수환인 점(피고인 B는 검찰에서는 자신이 F에게 천수환을 공급한 사실이 없다고 진술하였다), 위 총판계약에 따라 피고인 회사에서 만든 천수환을 공급하였다면, 팜스홀로부터 받은 9,200만 원 중 1,500만 원을 뺀 나머지를 A로 하여금 사용토록 할 이유가 없어 보이는 점, F은 2012. 3. 14.자 총판계약의 당사자인 팜스홀이 단가가 맞지 않는다며 계약을 해지하여 2012. 8. 2.자 총판계약을 다시 체결한 것이라고 진술하였을 뿐 계약 금 3억 원의 구두약정에 대하여는 전혀 언급하지 않은 점, 이 사건 이전에도 피고인 B는 A를 통하여 내추럴팜 H 등과 총판계약을 체결하였다가 공급된 환에서 발기부전 치료제 성분인 호모실데나필이 검출되어 문제가 된 적이 있었던 점 등에 비추어 피고인B의 변소는 이를 그대로 믿기 어려운 점 등을 보태어 보면, 원심이 피고인 B가 A를 통하여 팜스홀, F과 사이에 총판계약을 체결한 후 제조·가공업 영업신고를 한 바 없는 A로 하여금 천수환을 제조·판매하도록 지시하였거나, 적어도 A가 천수환을 제조·판매한다는 사실을 알면서도 이를 묵인함으로써 A의 천수환 제조·판매로 인한 식품위생법 위반 범행에 가담하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 잘못이 있다고 볼 수 없다.

따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 피고인 A가 피고인 회사의 직원으로서 천수환을 제조·판매하였다는 주장에 대하여원심은, F에 대한 경찰 피의자신문조서, G에 대한 경찰 진술조서의 각 기재에 의하면 A가 피고인 회사의 이사 직함을 사용하였고, F, G은 A를 피고인 회사의 이사라고 알고 있었던 사실은 인정되나, 한편, A가 피고인 회사로부터 일정한 급여를 지급받았다거나 피고인 회사의 직원으로 등록 또는 신고되었다는 점을 인정할 아무런 자료가 없고, 오히려, A는 피고인 회사의 제조공장과 별개의 장소인 자신의 집에서 일부 재료를 스스로 조달하여 천수환을 제조·판매한 사실이 인정된다며 A가 피고인 회사의 직원으로서 천수환을 제조 판매하였다는 피고인들의 주장은 이유가 없다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 잘못이 있다고 볼 수 없다.

따라서 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.

나. 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단

1) 피고인 A이 사건 범행으로 피고인이 실제 취득한 이익은 그리 크다고 보이지 않는 점, 제조한 식품 중 상당 부분이 회수되어 시중에 유통되지 아니한 점, 피고인이 원심법정에서 범행을 모두 자백한 후 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인이 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전과가 없는 점 등 피고인에게 참작할 사정이 있다.

그러나 한편, 이 사건 범행은 피고인이 발기부전 치료제 및 그 유사성분으로서 의사의 처방 없이 함부로 복용할 경우 건강에 심각한 영향을 미칠 수 있는 실데나필을 첨가하여 식품을 제조·판매한 것으로 죄질이 불량한 점, 피고인은 천수환의 제조·판매 과정에 주도적으로 관여한 것으로 보임에도 수사기관에서 줄곧 범행을 극구 부인하며 자신의 책임을 B에게 떠넘기려는 태도를 취한 점, 피고인은 2008년경에도 발기부전 치료제를 사용하여 환을 제조·판매하다 거래처로부터 손해배상을 요구당한 전력이 있는 점, 식품으로 인한 위생상의 위해(危害)를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 식품위생법의 입법취지 등에 비추어, 식품위생법위반 범죄를 엄단할 필요가 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

이러한 여러 정상들과 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들 및 양형기준에 따른 권고형량범위를 종합해 보면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니한다.

따라서 피고인의 주장은 이유 없다.

2) 피고인 B

피고인이 이 사건 범행에 가담한 정도가 상대적으로 적은 점, 피고인은 어성초와 삼백초를 주성분으로 한 추출물과 이를 응용한 환 등 제품에 대한 특허등록을 보유하고 있는 점, 1970년 임산물단속법위반죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 이외에 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 피고인에게 참작할 만한 사정이 있다.

그러나, 이 사건 범행은 피고인이 관할관청에 식품 제조·가공업 신고를 한 바 없는 A와 공모하여 A의 천수환 제조·판매 범행에 가담한 것으로 범행내용, 식품위생법 입법 취지에 비추어 보면, 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 피고인은 당심에 이르기까지 A의 단독 범행이라며 범행을 극구 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않는 점, 피고인에게 식품위생법위반죄로 이미 2회의 벌금형을 받은 전과가 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

이러한 피고인에 대한 여러 정상들과 피고인의 나이, 건강상태, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 종합해 보면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니한다.

따라서 피고인의 주장은 이유 없다.

3) 피고인 회사 앞서 본 바와 같은 이 사건 범행의 내용, 피고인 B가 이 사건 범행에 가담한 정도와 취득한 이익 등 이 사건 변론에 나타난 피고인 회사에 대한 여러 양형조건들을 종합해 보면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니한다.

따라서 피고인 회사의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만, 원심판결의 범죄사실 중 '피고인 A, B(식품위생법위반)' 부분의 '식품제조·가공업 등록'은 '식품제조·가공업 신고'의, 적용법조 부분의 '식품위생법'은 '구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)'의 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조에 의하여 위와 같이 경정한다.

재판장판사이승련

판사정영태

판사이미정