2012가합10723 묘지 원상복구

김○○

부산 부산진구 ○○동

김○○

부산 사상구 ○○동

소송대리인 변호사 정양진

2012. 8. 29 .

2012. 9. 26 .

1. 원고의 청구를 모두 기각한다 .

2. 소송비용은 원고가 부담한다 .

피고는 원고에게, 묘지원상복구 ( 대리석, 비석 ) 및 소송비용 기타 경비 8, 000, 000원 및

이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산

한 돈을 지급하고, 아버지 김○○의 유골을 검정 · 감정하여 인수하게 하고, 원고가 위

유골에 대한 권리자이자 인수자이다 .

1. 원고의 주장

원고는 ○○공원에 매장되어 있던 망 김○○의 아들로서, 장남인 형 김○○는 사망

하고 형수인 박○○은 식물인간 상태라는 점을 고려하면 망인의 자녀들 가운데 실질적인 1순위 권리자인데, 이러한 원고의 동의 없이 원고의 동생인 피고가 임의로 망인의 유골을 이장하였다 .

이에 원고는 피고에게, 망인의 자녀들 가운데 실질적인 1순위 권리자로서 유골의 원상회복 ( 인도 ) 등과 그에 관한 제반 비용의 지급을 구한다 .

2. 판단 ,

가. 사람의 유체 유골은 매장 · 관리 · 제사 · 공양의 대상이 될 수 있는 유체물로서, 분묘에 안치되어 있는 선조의 유체 유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계되고, 피상속인 자신의 유체 유골 역시 위 제사용 재산에 준하여 그 제사주재자에게 승계되는데, 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남 ( 장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자 ) 이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다 ( 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 판결 등 참조 ) .

나. 먼저 유골 원상회복 등의 청구 부분에 관하여 보건대, 원고가 망인의 제사주재자라는 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 원고의 이 사건 제1차 변론기일에서의 진술에 의하더라도 망인의 제사는 장조카가 지내고 있다는 것이므로 유골은 위 장조카가 승계한 것으로 보아야 할 것인바, 원고가 장남인 형 김○○가 사망하는 등의 사유로 실질적인 장남이 되었다는 것만으로 망인의 유골 자체에 직접적 권리를 가진다고 볼 수는 없으므로, 이를 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다 ( 원고의 이 사건 청구 중 ' 원고가 유골에 대한 권리자이자 인수자이다. ' 라는 부분은 그 청구취지가 불명확할 뿐만 아니라, 이를 유골에 대한 권리자임의 확인을 구하는 것으로 보더라도, 원고가 자신이 권리자임을 이유로 유골의 인도를 구하고 있는 이 사건에서 확인의 이익이 있다고 보기도 어렵다 ) .

다. 다음으로 비용 청구 부분에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고에게는 유골의 원상회복을 구할 권리가 없으므로 이에 관한 비용을 청구할 수 없을 뿐만 아니라 , 원고가 원상회복에 관한 비용을 실제로 지출하였다는 증거도 없으므로, 원고의 비용 청구 부분도 어느 모로 보나 이유 없다 .

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 김지철

판사차승우

판사장원정