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서울고등법원 2012.10.11 2012나32265
유골인도 등
주문

1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

피고는...

이유

1. 인정 사실 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심판결 이유 제1항의 마지막 부분에 아래 라.

항을 추가하고 관련 증거로 갑 4호증의 2를 추가 거시하는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 라.

원고는 1955. 1. 25. 망인의 유복자로 태어나 2009. 11. 16. 서울가정법원 2009드단19225호로 “원고가 망인의 친생자임을 인지한다.”는 판결을 받아 확정된 망인의 유일한 자녀로서 망인에 대한 제사주재자이다.

2. 손해배상청구권의 발생 사람의 유체ㆍ유골은 매장ㆍ관리ㆍ제사ㆍ공양의 대상이 되는 유체물로서 제사용 재산에 준하여 그 제사주재자에게 승계되므로 망인에 대한 유일한 자녀이자 제사주재자인 원고는 망인의 유골에 관하여 제사ㆍ공양 등을 위한 관리ㆍ처분권한을 갖게 된다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 판결 참조). 그리고 피고는 망인을 징집하여 국토 방위를 위한 전투에 임하게 한 당사자로서, 전투 중 부상을 당하여 치료받다가 군인의 신분으로 사망한 망인의 유골을 점유ㆍ관리하게 된 이상 이를 그 유족이 제대로 인도받을 수 있도록 최선의 조치를 취할 조리(條理)상의 당연한 의무를 부담한다.

그러므로 피고가 망인의 유골을 분실하는 등 고의ㆍ과실로 그 유골을 망인의 유족에게 제대로 전달하지 아니하였다면 이는 망인의 유골에 관한 원고의 위 처분ㆍ관리권의 침해 내지 피고의 위 유골 인도의무의 위법한 불이행으로서 불법행위를 구성한다고 할 것이다.

그런데 피고는 망인이 사망한 후 화장한 유골을 보관하게 되었으면서도 사후 처리 과정에서 그 매화장보고서에 ‘본가봉송’이라는 직인만 날인한 채 그 직인 안에 기재하도록...

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