법령적용의 기재를 하지 아니한 위법이 있는 사례

검사는 이건 공소사실에 대하여 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항 , 형법 제260조 제1항 , 형법 제350조 제1항 을 적용 공소를 제기하고 있음이 분명하고, 원심은 그 판시사실에 대하여 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항 , 형법 제350조 제1항 을 적용하였을 뿐 그 판시 제3사실에 대하여는 법조를 적용하지 않고 있으므로 원심판결에는 형사소송법 제323조 에 위반된 위법이 있다.

형사소송법 제323조 제1항

피고인

검사 및 피고인

부산지방법원(81고합316, 81감고51 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 형에 산입한다.

피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다.

검사의 항소이유의 요지는, 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)과 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인은 원심판시의 범죄를 저지르지 아니하였는데도, 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 둘째로 원심의 형은 너무 무거워 부당하고, 또 원심이 피고인을 보호감호 7년에 처한 것은 부당하다는 것이다.

살피건대, 원심이 적법히 조사하여 채택한 증거를 기록에 대조하여 종합하여 보면, 원심판시의 범죄사실을 인정함에 넉넉하고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없고, 원심판결을 기록에 대조 검토하여 보니, 원심이 그 판시의 이유로 피고인을 보호감호 7년에 처한 것은 정당하고, 거기에 아무런 위법이 없으므로, 피고인과 변호인의 위 사실오인이나 보호감호 부당의 주장은 이유없다.

그런데 검사와 피고인 및 변호인의 양형부당의 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 일건 기록에 의하면, 검사는 이건 공소사실에 대하여 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항 , 형법 제260조 제1항 , 형법 제350조 제1항 을 적용 공소를 제기하고 있음이 분명하고, 원심은 그 판시사실에 대하여 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항 , 형법 제350조 제1항 을 적용하였을 뿐 그 판시 제3사실에 대하여는 법조를 적용하지 않고 있으므로, 원심판결에는 형사소송법 제323조 에 위반된 위법이 있다 할 것이다.

따라서 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이므로, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실 및 감호요건사실과 그 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.

피고인의 판시 각 소위는 포괄하여 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항 , 형법 제350조 제1항 , 형법 제260조 제1항 에 해당하는바, 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 최종전과인 상해죄의 전과가 있으므로, 형법 제35조 에 의하여, 같은법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 같은법 제57조 에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 형에 산입하는 한편 피감호청구인은 판시 감호요건사실 모두 적시의 각 전과의 기재와 같이 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄 및 상해죄 등으로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자로서 최종형인 판시 상해죄의 형의 집행을 받은후 다시 장기 5년 이상의 징역형에 해당하는 동종의 죄인 이사건 범죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되므로, 사회보호법 제5조 제2항 제1호 에 의하여 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.