가. 근저당권이전의 부기등기의 순위 및 효력

나. 양도채권의 채무자에 대하여 별개의 채권을 가지는 채권자가 민법 제450조 제2항 의 제3자에 해당하는지 여부

가. 소유권이외의 권리의 이전등기는 부기등기에 의하며 부기등기는 그 주등기와 동일한 순위와 효력을 보유하는 것이므로 근저당권이전의 부기등기가 비록 강제경매신청 기입등기 이후에 마쳐진 것이라 해도 그 순위와 효력은 이미 위 기입등기 이전에 마쳐진 근저당권설정등기와 동일한 것이어서 경매신청인의 채권에 우선한다.

나. 민법 제450조 제2항 의 규정에 따라 확정일자있는 증서에 의한 통지 또는 승낙을 얻어야 대항할 수 있는 제3자는 양도된 채권에 대하여 양수인과 양립할 수 없는 법률적 지위를 취득한 제3자, 예컨대 근저당권부 채권을 이중으로 양수한 자등에 한정된다 할 것이고 양도채권의 채무자에 대하여 별개의 채권을 가지는데 지나지 않는 자는 여기의 제3자에 포함되지 않는다.

민법 제450조 , 제480조 , 민사소송법 제592조 , 제659조 , 부동산등기법 제156조의2

김현천

이순례

제1심 수원지방법원(85가단758 판결)

1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

2. 수원지방법원 84타4513호 부동산강제경매 신청사건에 관하여 위 법원이 1985.4.11. 작성한 배당표 가운데 원고에 대한 배당액 금 1,224,630원을 금 1,324,630원으로 피고에 대한 배당액 금 2,500,000원을 금 2,400,000원으로 경정한다.

3. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

4. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

수원지방법원 84타4513호 부동산강제경매 신청사건에 관하여 위 법원이 1985.4.11. 작성한 배당표 가운데 피고에 대한 배당액 금 2,500,000원을 취소하고 원고에 대한 배당액 금 1,224,630원을 금 3,724,630원으로 경정한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

제1심판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

소외 1 소유이던 경기 안성군 (이하 생략) 답 2,088평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 수원지방법원 안성등기소 1982.6.18. 접수 제9088호로서 근저당권자 소외 2, 채무자 소외 1, 채권최고액 금 2,500,000원, 같은달 17. 설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기가 마쳐진 상태에서 원고가 소외 1에 대한 수원지방법원 성남지원 84가합 (번호 생략) 손해배상 청구사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 수원지방법원 84타4513호 로서 이 사건 토지의 2필지의 토지에 대하여 강제경매의 신청을 하여 1984.10.16 그 강제경매신청의 기입등기가 마쳐지고 위 강제경매가 진행중인 1985.1.20. 같은 등기소 접수 제2568호로서 위 근저당권에 관하여 1983.10.2. 양도를 원인으로 한 피고앞으로의 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐져 있는 사실, 위 강제경매절차가 진행되어 위 법원이 1985.4.11. 배당기일에 배당할 금액 금 3,724,630원에 관하여 근저당권자인 피고에 대하여는 우선적으로 금 2,500,000원을 원고에 대하여는 그 채권금액 금 20,062,387원중 위 차액인 금 1,224,630원을 각 그 배당액으로 한 배당표를 작성한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는, 근저당권자인 소외 2는 이미 그의 피담보채권액 전부를 채무자인 소외 1로부터 변제받아 근저당권이 소멸되었음에도 그 말소등기가 되어 있지 아니함을 기화로 원고에 대한 배당액을 줄여 이득을 취할 목적으로 피고와 결탁하여 피고에게 근저당권을 양도한 양 근저당권이전등기를 마쳤으나 이는 그 원인을 결여한 무효의 등기인 바 피고가 위 배당할 금액중에서 우선적으로 금 2,500,000원을 배당받도록 한 위 배당표는 법률상 원인없이 작성된 것이므로 그 경정을 구하고자 이 사건 청구를 하기에 이르렀다고 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증(승낙서)의 기재 및 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고는 소외 1의 부탁을 받고 1983.6.2.부터 그해 10.2.까지 3회에 걸쳐 소외 2에게 소외 1의 소외 2에 대한 채무금 2,400,000원을 전부 변제하고 소외 2로부터 그의 채권자로서의 지위를 피고가 대위함에 대하여 승낙을 받은 사실을 인정할 수 있다.

원고는, 피고의 1985.1.20.자 근저당권 이전의 부기등기는 원고의 84.5.3.자 가압류 기입등기와 84.10.16.자 강제경매신청 기입등기가 마쳐진 이후의 등기이므로 이로써 원고에게 대항할 수 없는 것이라고 주장하나 소유권 이외의 권리의 이전등기는 부기등기에 의하며 부기등기는 그 주등기와 동일한 순위와 효력을 보유하는 것인 바 이 사건에 있어서 피고 앞으로의 근저당권이전의 부기등기가 비록 위 각 기입등기 이후에 마쳐진 것이라 해도 그 순위와 효력은 이미 위 각 기입등기 이전인 1982.6.18. 마쳐진 소외 2 명의의 근저당권설정등기와 동일한 것이어서 여전히 원고의 채권에 우선하는 것이라 할 것이므로 원고의 위 주장은 그 이유가 없다 할 것이다.

원고는 소외 2의 소외 1에 대한 채권의 피고에의 양도나 피고의 대위변제로 인한 채권이전을 민법 제480조 , 제450조 의 규정에 의하여 확정일자있는 증서에 의한 통지 또는 승낙을 받아야 원고에게 대항할 수 있는데 피고는 그러한 통지 또는 승낙을 받지 못하였으니 원고에게 대항할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 민법 제480조 제2항 , 제450조 제2항 의 규정에 따라 확정일자있는 증서에 의한 통지 또는 승낙을 얻어야 대항할 수 있는 제3자는 양도된 채권에 대하여 양수인과 양립할 수 없는 법률적 지위를 취득한 제3자가 예컨대, 위 근저당권부채권을 이중으로 양수한 자등에 한정된다 할 것이고 양도채권의 채무자에 대하여 별개의 채권을 가지는데 지나지 않는 자는 제3자에 포함되지 않는다 할 것인바 이 사건에 있어서와 같이 채무자인 소외 1에 대한 별개의 채권자의 지위로서 채무자의 재산에 대한 강제집행을 신청했을 뿐인 원고는 위 법조에 정한 제3자에 해당되지 않는다 할 것이므로 피고는 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 절차없이도 원고에게 대항할 수 있어 원고의 위 주장 역시 이유없다.

그렇다면 결국 피고는 이 사건 토지에 대한 선순위 근저당권자로서 위 강제경매로 인한 배당할 금액 금 3,724,630원중 앞에서 인정한 바와 같이 피고가 대위변제한 금 2,400,000원을 우선적으로 배당받을 수 있고 나머지 1,324,630원은 원고가 배당받아야 할 금액이라 할 것이어서 위 배당표를 주문 제2항과 같이 경정하여야 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 전부 인용한 제1심판결은 부당하므로 이를 주문 제2항과 같이 변경하고 피고의 나머지 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 단서, 제96조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.