검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(벌금 500만 원, 성폭력 치료프로그램 이수명령 40시간, 취업제한명령 1년)은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 몰수 누락 원심이 피고인으로부터 이 사건 범행에 사용된 압수된 휴대폰(아이폰7) 1개(증 제1호)를 몰수하지 않은 것은 부당하다.

2. 판단

가. 양형부당 주장에 관한 판단 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다

(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건에 변화가 없고, 검사가 양형부당 사유로 주장하고 있는 사정들은 이미 원심의 양형사유에 반영된 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 지나치게 가벼워서 부당하다고 보이지는 않는다.

따라서 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

나. 몰수 누락 주장에 관한 판단 압수된 휴대폰(아이폰7) 1개(증 제1호)는 피고인이 소유하고 있던 것인데, 피고인은 위 휴대폰을 사용하여 이 사건 범행을 하였으므로, 위 휴대폰은 형법 제48조 제1항 제1호에 정한 ‘범죄행위에 제공한 물건’에 해당하여 몰수의 대상이다.

그러나 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 몰수의 요건에 해당하는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는데 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결...