피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인들 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형(피고인 A: 징역 10월, 피고인 B: 징역 6월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 몰수 누락 압수된 증 제3 내지 9호증은 이 사건 범행에 제공된 물건으로서 몰수의 대상에 해당하고 그 필요성도 있으므로 몰수하여야 한다. 원심은 위 압수물들에 대한 몰수 선고를 누락한 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인들에 대하여 선고한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 몰수 누락 주장에 대한 판단 검사가 제출한 증거들만으로는 압수된 증 제3 내지 9호증이 이 사건 범행에 제공하였거나 제공하려고 한 물건에 해당한다고 보기 어렵다.

더구나 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당하는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는바(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 등 참조), 설령 위 압수물 중에 이 사건 범행에 제공된 물건이 포함되어 있다고 하더라도, 피고인 A이 이 사건 범죄행위만을 위하여 위 압수물들을 사용한 것이라고 보이지 않아 위 압수물들을 몰수하지 않은 것이 부당하다고 볼 수도 없다.

따라서 원심판결에 검사가 지적하는 바와 같이 몰수를 누락한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 피고인들과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하므로, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이...