가. 구관습상 사실상 재혼한 모의 친권 상실 여부

나. 등기부취득시효를 주장하는 자가 자신의 등기기간만을 주장하는 경우에 법원이 전점유자의 등기기간까지 포함하여 취득시효가 완성되었는지를 판단할 필요가 있는지 여부

가. 구관습상 모가 사실상 재혼하여도 동일호적 내에 있는 미성년의 자녀에 대한 친권을 상실하지 아니한다.

나. 민법 제245조 제2항의 규정에 의한 소유권의 취득을 주장하는 경우에 자신이 부동산의 소유자로 등기한 기간만을 주장할 것인지, 또는 전점유자가 부동산의 소유자로 등기한 기간까지 아울러 주장할 것인지는 같은 법조항의 규정에 의한 소유권의 취득을 주장하는 당사자가 선택하여야 되는 것이므로, 당사자가 자신이 부동산의 소유자로 등기한 기간만으로 소유권의 취득을 주장한 경우에는, 법원으로서는 당사자가 한 그 주장에 대하여만 판단하면 되는 것이지, 그 주장이 인정되지 않는다고 하여 당사자가 주장하지도 아니한 전점유자가 부동산의 소유자로 등기한 기간까지 포함하여 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간이 경과하였는지의 여부를 판단할 필요는 없다.

가. 구 민법 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제909조 제5항 나. 민법 제245조 제2항 , 민사소송법 제188조

가. 대법원 1969.2.18. 선고 68다2374 판결(집17①민202)

원고

피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 유홍무

수원지방법원 1993.7.6. 선고 90나5693 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.

원심은, 별지목록 기재 1·2·3 부동산(이 뒤에는 제1·2·3부동산이라고 약칭한다)은 원래 망 소외 1의 소유로서 그의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데, 1943.3.31. 그가 사망함에 따라 동일가적내의 딸로서 당시 2세였던 원고가 이를 상속하게 된 사실, 원고의 모인 소외 2는 그 이듬해 원고를 데리고 소외 3과 사실상 재혼하였는데, 원고의 조부인 망 소외 4는 원고가 5세에 이르자 원고를 다시 데려와 양육한 사실, 그런데 원고의 나이 9세 무렵에는 조모가, 16세 무렵에는 조부가 각기 사망하였고, 이에 원고는 숙부인 소외 5에게 얹혀 살다가 19세 무렵 소외 6과 혼인한 사실(다만 혼인신고는 1970.1.15.에 하였다), 한편 위 소외 2는 위와 같이 사실상 재혼하였으나 그 혼인신고는 1960.11.10.에 하였기 때문에 그 동안은 원고와 동일한 호적내에 있었고, 따라서 동일호적내에 있던 미성년의 딸인 원고에 대한 친권을 상실하지 아니하였음에도 ( 대법원 1969.2.18. 선고 68다2374 판결 참조), 위 소외 5는 원고가 17세였던 1958년경 피고 3에게 이 사건 부동산들(제1·2·3부동산과 다른 1필지)을 매도하였고, 이를 점유관리하여 오던 위 피고는 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제1657호)이 시행되자 농지위원이던 소외 7에게 부탁하여 위 피고가 1950.7.10. 위 소외 1로부터 제1 2 3부동산을 매수하였다는 내용이 기재된 소외 7·소외 8·소외 9 명의의 보증서를 발급받은 다음, 이에 기하여 제1 2부동산에 관하여는 1965.5.에, 제3부동산에 관하여는 1965.5.18.에 각 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 위 등기들에 터잡아 제1·2부동산에 관하여는 1979.4.18. 피고 2 명의의, 1983.6.15. 피고 1 명의의, 제3부동산에 관하여는 1989.7.6. 피고 2 명의의, 1983.6.15. 피고 1 명의의 각 소유권이전등기가 순차 경료된 사실들을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 제1·2·3부동산에 관하여 경료된 피고 3 명의의 각 소유권이전등기는 모두 허위의 보증서에 의하여 경료된 것으로서 그 등기추정력이 번복되는 원인무효의 등기이고, 이들 등기에 터잡아 경료된 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기 역시 특별한 사정이 없는 이상 무효라고 판단하였다.

사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기라고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 등기추정력의 번복사유인 허위의 보증서에 관한 법리를 오해한 위법이나 석명권을 행사하지 아니한 채 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 소론이 지적하는 구관습은 부가 사망한 후 처가 법률상 재혼한 것이 아니라 사실상으로만 재혼한 이 사건의 경우에는 적용될 것이 아니므로, 원심판결에 소론과 같이 구관습상의 친권상실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없으므로, 논지는 모두 받아들일 것이 못 된다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

민법 제245조 제2항 의 규정에 의한 소유권의 취득을 주장하는 경우 에 자신이 부동산의 소유자로 등기한 기간과 전점유자가 부동산의 소유자로 등기한 기간을 아울러 주장할 수 있다는 것이 당원 1989.12.26. 선고 87다카2176 전원합의체판결 이 취하고 있는 견해임은 소론과 같지만, 이와 같은 경우에 자신이 부동산의 소유자로 등기한 기간만을 주장할 것이지, 또는 전점유자가 부동산의 소유자로 등기한 기간까지 아울러 주장할 것인지는 같은 법조항의 규정에 의한 소유권의 취득을 주장하는 당사자가 선택하여야 되는 것이므로, 당사자가 자신이 부동산의 소유자로 등기한 기간만으로 소유권의 취득을 주장한 경우에는, 법원으로서는 당사자가 한 그 주장에 대하여만 판단하면 되는 것이지, 그 주장이 인정되지 않는다고 하여 당사자가 주장하지도 아니한 전점유자가 부동산의 소유자로 등기한 기간까지 포함하여 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간이 경과하였는지의 여부를 판단할 필요는 없는 것이다.

기록에 의하면, 피고들이 사실심에서는 피고 3과 피고 2가 부동산의 소유자로 등기한 기간을 합산하면 제1·2·3부동산에 대한 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간이 경과하였다고는 주장하지 아니하였음이 명백하므로, 피고 3과 피고 2가 부동산의 소유자로 등기한 기간을 합산하면 제1·2·3부동산에 대한 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간이 경과하였는지의 여부에 대하여 직권으로 판단하지 아니한 원심판결에 등기부취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.