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주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 10월에, 판시 제2의 죄 및 제3의...
이유
1. 항소이유의 요지 원심의 형은 지나치게 무거워서 부당하다.
2. 직권판단 1) 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 ① 2010. 7. 8. 수원지방법원 평택지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단흉기등상해)죄로 징역 1년 6월, 집행유예 2년을 선고받고 2010. 7. 16. 그 판결이 확정되었고(이하 ‘① 전과’라 한다
), ② 2011. 3. 23. 이 법원에서 위증죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받고 2011. 5. 27. 그 판결이 확정되었는데(이하 ‘② 전과’라 한다
), ② 전과는 ① 전과의 판결 확정일 이전에 저지른 범죄이다. 2) 한편, “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄”는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하지만, 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다
(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 참조). 3) 이 사건으로 돌아와 보건대, 원심 범죄사실 제2의 죄 및 제3의 가 죄(이하 ‘이 사건 범죄’라 한다
는 ② 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있기는 하지만 ① 전과로 인하여 ② 전과의 죄와 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었다.
따라서 원심이 이 사건 범죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 ② 전과의 죄와 동시에...