대법원 2011.11.24.선고 2009도7166 판결 | 리걸엔진

1. 공소사실 특정에 관한 법리오해의 점에 대하여 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시 · 장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데에 있으므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시 · 장소 · 방법 · 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간 · 장소 · 내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도6222 판결 등 참조 ) .

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 이른바 폭탄업체, 과세도관업체, 바닥업체 등의 운영자와 공모하여 금지금 폭탄영업의 방법으로 부가가치세를 포탈하였다는 것으로서, 피고인의 금지금 거래와 관련한 거래기간, 거래수량, 폭탄업체별 포탈세액, 폭탄업체, 과세도관업체, 바닥업체의 명칭 및 바닥업체의 운영자가 특정되어 있으므로, 비록 수입업체, 영세 · 면세도관업체에 관한 내용, 폭탄업체 및 과세도관업체의 운영자 이름, 공모의 일시 · 장소 등이 구체적으로 기재되어 있지 않았다고 하더라도 이로 인하여 법원의 심판대상이 불분명해진다거나 피고인의 방어권 행사에 지장이 초래된다고 보기 어렵고, 따라서 공소사실이 불특정된 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다 .

앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소사실 특정에 관한 법리오해의 위법이 없다 .

2. 고발사실의 동일성에 관한 법리오해의 점에 대하여 조세범처벌법에 의한 고발은 고발장에 범칙사실의 기재가 없거나 특정이 되지 아니할 때에는 부적법하나, 반드시 공소장 기재요건과 동일한 범죄의 일시 · 장소를 표시하여 사건의 동일성을 특정할 수 있을 정도로 표시하여야 하는 것은 아니고, 조세범처벌법이 정하는 어떠한 태양의 범죄인지를 판명할 수 있을 정도의 사실을 일응 확정할 수 있을 정도로 표시하면 족하고, 고발사실의 특정은 고발장에 기재된 범칙사실과 세무공무원의 보충진술 기타 고발장과 함께 제출된 서류 등을 종합하여 판단하여야 한다. 그리고 고발은 범죄사실에 대한 소추를 요구하는 의사표시로서 그 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미친다 ( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3282 판결 등 참조 ) .

원심판결 이유 및 원심이 채용한 증거에 의하면, 서울지방국세청장의 이 사건 고발서의 범칙사실에는 피고인이 폭탄업체, 과세도관업체 등과 공모하여 면세금지금 제도 및 수출재화에 대한 영세율 제도 등을 악용한 폭탄영업의 방법으로 공소장에 적시된 것과 같은 기간에 걸쳐 그와 거의 동일한 액수의 부가가치세를 환급받아 포탈함으로써 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호를 위반하였다는 내용이 기재되어 있고, 그 고발서에 첨부된 각 일자별 거래흐름도에는 공소사실의 별지 범죄일람표와 거의 같은 내용으로 각 거래일시, 거래업체명, 거래수량, 거래금액 등의 세부항목이 기재되어 있는 사실을 알 수 있다 .

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 고발사실과 공소사실 사이에는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되므로 조세범처벌법위반에 관한 이 사건 공소는 유효한 고발에 따라 적법하게 제기되었다고 할 것이다. 그리고 이 사건 고발서 범칙사실 중 피고인의 행위에 대한 세무공무원의 법률적 평가에 관한 내용은 이 사건 고발의 효력에 아무런 영향을 주지 않는다고 할 것이다 .

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고발사실의 동일성에 관한 법리오해의 위법이 없다 .

3. 공소장변경에 관한 법리오해의 점에 대하여

가. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접 · 간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위라는 점에 대한 인식, 즉 정범의 고의가 있어야 한다. 이러한 방조범은 공동정범과 비교할 때 형법상 다 같이 공범의 형식으로 규정되어 있다고 하더라도 그 성립요건에서 엄연한 차이가 있고 범의의 내용도 반드시 동일하지 않다. 따라서 공동정범으로 기소된 피고인이 정범으로서의 공동가공 의사나 실행행위의 분담이 없었다고 다투는 것과 범행을 주도하는 정범의 존재를 전제로 하여 그 정범의 실행행위를 인식하면서 단순히 이를 돕는 행위를 한다는 방조의 의사 및 방조행위의 내용을 다투는 것은 방어권 행사의 내용과 접근방식에서 크게 다를 수 있다 .

한편 형사소송법은 공소사실의 동일성 범위 내에서 공소장을 변경할 수 있도록 하는 한편 법원에 대해서도 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 검사에게 공소장의 변경을 요구하여야 한다고 규정하고 있다 ( 형사소송법 제298조 제2항 ). 비록 위 공소장 변경 요구가 법원의 의무라고 할 것은 아니라고 하더라도, 법원이 당초의 공소사실과 다른 사실을 심판대상으로 삼아 유죄로 인정하고자 할 경우에는 공소장변경 절차를 거치는 것이 불고불리 원칙 등 형사소송의 기본원칙에 부합한다 할 것이다 .

다만 공판과정에서 이미 변경하여 인정하려는 사실이 심판대상으로 드러나 공방이 되었다거나 당초의 공소사실에 대한 심판범위에 변경하여 인정하려는 사실이 포섭되어 있다는 등 특별한 사정이 있어 피고인의 방어권 행사를 해치지 아니할 정도라고 인정

되는 경우라면 예외적으로 공소장 변경 없이도 직권에 의하여 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 그와 다른 사실을 인정하여 유죄로 판단하는 것이 허용된다고 할 것이다. 이러한 취지에서 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우 법원이 공소장변경 없이 직권으로 그 범죄사실을 인정할 수는 있으나, 그 경우에도 심리의 경과 등에 비추어 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니어야 한다 .

이와 같은 형법상 방조행위 및 형사소송법상 공소장변경에 관한 법리에 비추어 볼 때, 공동정범으로 공소가 제기된 피고인에 대하여 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 방조범으로 인정하여 처벌하기 위해서는, 정범의 범행에 대한 공동가공의 의사나 기능적 행위지배의 점에 대한 증명이 부족하지만 그 의심이 있다는 정도로는 부족하고 방조의 고의와 행위가 있었다는 점에 대한 적극적인 증명이 있어야 하고, 나아가 그 점에 대하여 피고인에게 방어의 기회가 제공되는 등 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니한 경우라야 가능할 것이다 .

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 폭탄업체, 과세도관업체, 바닥업체 등의 운영자와 공모하여 금지금 폭탄영업의 방법으로 부가가치세를 포탈하였다는 공소사실에 대하여, 공소장변경 절차를 거치지 아니한 채 피고인이 폭탄업체 등 전단계 매출업체의 운영자들이 공동하여 금지금 폭탄영업의 방법으로 부가가치세를 포탈하리라는 정을 알고도 그 범행을 완성할 수 있도록 바닥업체로부터 시세보다 싼 금액에 금지금을 매입해 줌으로써 바닥업체의 조세포탈 실행행위를 방조하였다고 직권으로 인정하였다 .

그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 폭탄업체를 정범으로 한 조세포탈범행의 공동정범으로 공소가 제기되어 제1심에서는 공소사실대로 공동정범으로 인정된 사실, 이에 대하여 피고인이 공동가공의 의사 및 실행행위의 분담 등을 다투며 항소하여 항소심에서 위 쟁점들을 중심으로 공방이 이루어진 사실, 반면 제1심 및 항소심 심리 과정에서 피고인이 공동정범이 아닌 방조범으로서 유죄라고 인정될 수 있는지에 대해서는 전혀 언급되거나 공방이 이루어진 바가 없고, 공소장변경과 관련된 논의도 없었던 사실, 그럼에도 원심은 피고인이 조세포탈의 공동정범으로 인정되지는 않지만 그 방조범으로는 인정이 된다고 하여 공소장변경 없이 조세포탈범행의 방조범으로 유죄의 판결을 선고한 사실을 알 수 있다 .

위와 같은 이 사건 심리의 경과에 관한 사실관계를 앞서 본 공동정범과 방조범의 차이에 따른 방어권 행사의 본질적 · 기능적 차이점과 공소장변경에 관한 법리에 비추어 보면, 법원이 위와 같이 최종판결에서 갑자기 직권으로 방조범의 성립을 인정하게 되면 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 우려가 있다고 하지 않을 수 없다 .

따라서 원심으로서는 설령 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인을 조세포탈범행의 방조범으로 인정할 수 있다고 하더라도 그에 앞서 공소장변경의 절치를 거치거나 피고인에게 방조범의 성립 여부와 관련한 방어의 기회를 제공함으로써 그 방어권 행사에 불이익이 초래되지 않도록 필요한 조치를 하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 공판진행과정에서는 아무런 언급이 없다가 판결을 선고하면서, 공동정범으로는 인정되지 않지만 방조범으로는 인정이 된다고 하여 유죄로 판단한 것은 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당한다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 .

4. 결론

그렇다면 피고인의 나머지 상고이유에 대해서는 더 살필 필요 없이, 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .