입찰참가의 자격이 없는 자가 참가한 입찰을 무효로 한다고 규정하고 있는 지방자체단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제13조 제1항 , 제39조 제4항 을 수의계약에도 유추적용할 수 있는지 여부(적극)

지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제13조 제1항 , 제32조 , 제39조 제4항

원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박태호)

문경시 외 1인 (소송대리인 변호사 김준호)

대구고법 2014. 11. 27. 선고 2014나21312 판결

원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 제1심판결 중 피고 2에 대한 부분을 취소하며, 피고 2에 대한 소를 모두 각하한다. 원심판결 중 피고 문경시에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고들과 피고 2 사이에 생긴 소송총비용은 원고들이 부담한다.

1. 피고 2에 대한 소의 적법 여부에 관한 직권판단

가. 확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있다. 다만, 그 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있다고 하기 위해서는, 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인 판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있고 또한 그것이 가장 유효·적절한 수단이 되어야 한다. 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인하는 상대방이 자기 주장과는 양립할 수 없는 제3자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장한다고 하여 상대방 주장의 그 제3자에 대한 권리 또는 법률관계가 부존재한다는 것만의 확인을 구하는 것은, 설령 그 확인의 소에서 승소판결을 받는다고 하더라도 그 판결로 인하여 상대방에 대한 관계에서 자기의 권리가 확정되는 것도 아니고 그 판결의 효력이 제3자에게 미치는 것도 아니어서, 그와 같은 부존재확인의 소는 자기의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안·위험을 해소시키기 위한 유효·적절한 수단이 될 수 없으므로 확인의 이익이 없다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다5970 판결 등 참조).

나. 원고들은 피고 2를 상대로 하여 피고 문경시와 피고 2가 2013. 4. 19. 체결한 용역계약의 무효 확인을 구하고 있다. 그러나 설령 원고들이 피고 2를 상대로 한 확인의 소에서 승소판결을 받는다고 하더라도 그 판결로 인하여 피고 2에 대한 관계에서 원고들의 권리가 확정되는 것도 아니고 그 판결의 효력이 피고 문경시에 미치는 것도 아니다. 따라서 원고들이 피고 2를 상대로 하여 위 용역계약의 무효 확인을 구하는 소는 자신들의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안·위험을 해소시키기 위한 유효·적절한 수단이 될 수 없으므로 확인의 이익이 없다.

다. 그런데도 이와 달리 원심은, 제1심과 마찬가지로 이를 간과하고 피고 2에 관한 청구의 본안에 관하여 나아가 심리·판단하고 말았다. 위와 같은 원심판단에는 확인의 소에서의 소송요건인 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

2. 피고 문경시에 대한 상고이유에 관한 판단

가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 폐기물관리법 제14조 제2항 은 시장·군수·구청장 등이 생활폐기물의 처리를 대통령령이 정하는 자에게 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 위 법률 시행령 제8조 제1호 는 그 처리대행자의 자격 요건의 하나로서 폐기물관리법 제25조 제3항 에 따라 폐기물처리업의 허가를 받을 것을 규정하고 있다.

2) 피고 문경시는 위 각 규정에 따라 관내 점촌4, 5동 지역의 일반 생활폐기물 수거업무를 민간업체에 위탁하기로 하고, 2013. 3. 20. 위탁업체 모집공고를 하였다.

3) 위 모집공고에는 폐기물관리법 제25조 에 따라 폐기물 수집·운반업 허가를 받은 업체만이 위탁업체 선정절차에 참가할 수 있다고 기재되어 있다.

4) 원고들과 피고 2가 위탁업체 선정절차에 참가하였는데, 피고 문경시는 2013. 4. 16. 피고 2를 위탁업체로 선정한 다음, 2013. 4. 19. 피고 2와 이 사건 용역계약을 수의계약의 형식으로 체결하였다.

5) 한편 피고 2는 위탁업체 선정절차에 참가하기 전인 2013. 3. 11. 문경시장으로부터 폐기물 수집·운반업 허가를 받았다.

6) 원고들은 피고 2가 폐기물관리법 시행규칙에 규정된 밀폐식 운반차량 보유 요건을 갖추지 않았으므로 문경시장이 피고 2에 대하여 위 허가처분을 한 것은 위법하다고 주장하면서 2013. 7. 10. 대구지방법원 2013구단10446호 로 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 2014. 4. 25. 제1심에서 승소판결을 받았으며, 문경시장의 항소, 상고를 거쳐 위 판결은 2015. 2. 3. 그대로 확정되었다.

나. 위에서 인정한 사실에 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고 문경시가 피고 2와 체결한 용역계약을 무효로 보아야 한다.

1) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지방계약법’이라고 한다)에서 규정한 공공계약의 한 방법인 입찰과 관련하여, 지방계약법 시행령 제13조 제1항 , 제39조 제4항 은 다른 법령에 따라 허가·인가·면허·등록·신고 등을 필요로 하거나 자격요건을 갖추어야 할 경우 그 요건을 갖출 것 등 입찰참가의 자격에 관하여 규정하면서 입찰참가의 자격이 없는 자가 참가한 입찰을 무효로 한다고 규정하고 있다. 또한, 같은 시행령 제32조 는 입찰참가의 자격에 관한 위 규정을 수의계약대상자의 자격에 관하여 준용하고 있다. 비록 위 시행령이 위 입찰 무효 규정을 수의계약에 준용하고 있지 아니하나, 입찰참가의 자격에 관한 규정이 수의계약대상자의 자격에 관하여 준용되는 점, 입찰과 수의계약 사이에 대상자의 자격 흠결로 인한 법률 효과를 달리 보아야 할 만한 뚜렷한 이유가 없는 점 등을 고려하여 보면, 위 입찰 무효 규정을 수의계약에도 유추적용할 수 있다고 보아야 한다.

2) 행정처분이 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우 행정처분은 그 처분 시에 소급하여 효력을 잃으므로, 위 행정소송이 확정됨으로써 피고 2에 대한 허가처분은 그 처분 시에 소급하여 효력을 잃었다. 따라서 피고 2는 애당초 위탁업체 선정절차에 참가할 자격이 없었고, 피고 문경시는 수의계약대상자의 자격이 없는 피고 2와 용역계약을 체결한 결과가 되었다. 그러므로 앞서 본 법리에 따라 수의계약대상자의 자격이 없는 자와 체결한 위 용역계약은 무효이다.

다. 그런데도 이와 달리 위 용역계약이 무효가 아니라고 본 원심판결에는 지방계약법상 수의계약의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 (1) 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결 중 위 피고에 대한 부분을 취소하며, 위 피고에 대한 소를 모두 각하하고, (2) 원심판결 중 피고 문경시에 대한 부분에 관한 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 이 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, (3) 원고들과 피고 2 사이에 생긴 소송총비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.