선행자백의 취소

선행자백은 상대방이 자백사실을 원용하지 아니한 이상 언제든지 취소할 수 있다.

민사소송법 제261조

1980. 2. 26. 선고, 79다2114 판결 1956. 10. 4. 선고, 4289민상171 판결 (판례카아드 5614호, 판결요지집 민소법 제261조(3)950면) 1976. 6. 22. 선고, 76다607 판결 (판결요지집 민소법 제261조(52)956면, 법원공보 542호 9275면)

원고

군산시

전주지방법원 군산지원(77가합216 판결)

(1) 피고의 항소를 기각한다.

(2) 제1심 판결 주문 제1항을 다음과 같이 변경 표시한다.

피고는 원고에게 금 429,000원 및 위 금원중 금 65,000원에 대하여는 1974. 1. 1.부터, 금 78,000원에 대하여는 1975. 1. 1.부터, 금 91,000원에 대하여는 1976. 1. 1.부터, 금 91,000원에 대하여는 1977. 1. 1.부터, 금 104,000원에 대하여는 1978. 1. 1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하고, 1978. 1. 1.부터 군산시 경암동 (지번 생략)의 1 대 13평을 인도할 때까지 연 금 169,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

(3) 소송 총비용은 이를 5분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

(당심에 이르러 원고의 토지대금보상청구 부분의 취하와 임료상당 부당이득금반환 청구부분에 대한 부대항소로 다음과 같이 변경되었다) 주문 제1항 및 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고

제1심 판결중 피고 패소부분을 제외하고 패소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 의하면, 군산시 경암동 (지번 생략)의 대 13평에 관하여 1967. 10. 4. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 위 토지는 같은날 이후 원고의 소유로 추정되고, 각 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증 내지 제6호증의 2 및 을 제7호증 내지 제11호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 1968. 7. 10. 피고의 시도인 군산시 중동과 개복동을 관통하는 도로구간에 경포교 가설공사를 착공하면서 이사건 토지를 위 경포교의 부지로 편입시켜서 그때부터 피고가 위 토지를 위 시도의 일부로 점용하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 피고가 이사건 토지를 적법한 수용 또는 사용절차에 의함이 없이 위 교량의 부지로 편입시켜 점용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고 소송대리인은 피고가 위 교량의 착공 당시부터 원고 소유의 위 토지를 법률상 정당한 권원없이 점유 사용함으로써 임료 상당의 이익을 얻고 있으므로 피고에 대하여 이를 반환할 것을 구한다고 주장함에 대하여 피고 소송대리인은 교량의 착공 당사에 이사건 토지를 위 교량의 부지로 편입시킴에 있어 피고가 장차 위 토지의 싯가 상당의 대금을 지급하거나 그에 상당하는 대토를 양도하여 주면 원고는 위 토지의 소유권을 피고에게 이전하여 주겠다는 약정 아래 위 토지를 위 교량의 부지로 편입하는 것을 동의하였으므로 피고의 위 토지에 대한 점용은 원고와 사이의 위와 같은 임의적 공용부담의 약정에 의한 것인 만큼 원고의 이사건 청구에 응할 수 없다는 취지로 다투고 있으므로 보건대, 원고 소송대리인이 제1심의 제2차 변론기일에서 1977. 12. 2.자 소변경신청서를 진술하여 피고의 위 토지의 점용에 관하여 원고가 동의하였다고 선행자백을 한 사실을 기록상 인정할 수 있으나 제1심의 제5차 변론조서에 의하면 위 기일에서 원고 소송대리인은 위 토지가 위 교량부지에 편입되는 것을 피고에게 승낙한 바 없다고 진술하여 위 자백을 취소한 사실을 인정할 수 있고, 피고 소송대리인이 제1심의 제3, 4차 변론기일에서 위 자백사실을 원용하거나 원용한 취지로 엿볼 만한 아무런 자료가 없으므로 원고 소송대리인의 위 자백의 취소는 선행자백의 취소(철회)로서 적법하다고 할 것이고, 제1심 증인 소외 1, 2의 각 증언만으로는 원·피고 사이에 이사건 토지에 관하여 위와 같은 공용부담의 약정이나 원고의 동의가 있었다고 보기에는 매우 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유없어 받아들일 수 없다.

그렇다면, 달리 피고가 이사건 토지를 점용할 수 있는 정당한 권원이 있음을 엿볼 수 없는 이상 피고는 위 토지를 점용한 때부터 임료 상당의 이득을 법률상 원인없이 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입히고 있다고 할 것이므로 원고에게 그 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것인바, 나아가 이득의 범위에 관하여 살피건대, 증인 소외 3의 제1심 및 당심에서의 각 증언에 의하면, 이사건 토지에 관한 임료상당액이 1973년도에는 금 65,000원, 1974년도에는 금 78,000원, 1975년도 및 1976년도에는 각 금 91,000원, 1977년도에는 금 104,000원, 1978년도에는 금 169,000원(1979년 이후 이사건 변론종결 당시까지의 임료상당액이 위 금원보다 많다는 주장입증은 없다)인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 원고가 이사건 솟장을 제1심 법원에 접수한 1977. 10. 26.부터 5년간 소급한 시점 이전의 피고에 대한 부당이득반환청구권이 지방재정법 제53조 에 의하여 시효 소멸되었음은 원고 소송대리인이 자인하고 있으므로 결국 피고는 이사건 소송제기로서 소멸시효가 중단된 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1973. 1. 1.부터 1977. 12. 31.까지의 임료상당액 합계금 429,000원(65,000+78,000+91,000+91,000+104,000) 및 이에 대하여 각 연도별 이득금에 대한 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금과 1978. 1. 1.부터 이사건 토지를 인도할 때까지는 매년 금 169,000원의 비율에 의한 금원을 각 부당이득금으로 원고에게 반환할 의무가 있다고 하겠다.

따라서 피고에 대하여 위 의무의 이행을 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인 즉, 제1심 판결은 피고에게 금 281,299원의 임료상당 부당이득금의 반환을 명한 부분에 관한 한 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 당심에 이르러 원고는 이사건 토지의 대금 상당액 보상청구부분을 취하함과 아울러 부대항소의 취지로 임료상당액 부당이득반환 청구부분을 앞에서 인용하기로 한 범위로 변경하였으므로 제1심 판결 주문 제1항을 주문 제1항과 같이 변경 표시하고 소송 총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제95조 , 제96조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.