원심판결을 파기한다.

피고인

A, B을 각 징역 2년에 처한다.

피고인

C은 무죄.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 A, B 원심의 형( 피고인 A, B : 각 징역 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실 오인( 피고인 C에 대하여) AW, I의 진술을 종합하면 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있음에도 원심은 사실을 오인하여 무죄를 선고한 잘못이 있다.

2) 양형 부당( 피고인 A, B에 대하여) 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

가. 원심의 공소장변경 허가 결정 검사는 피고인 A, B에 대하여 사기죄, 전기통신금융 사기 피해 방지 및 피해 금 환급에 관한 특별법 위반죄로, 피고인 C에 대하여 사기 방조죄, 전기통신금융 사기 피해 방지 및 피해 금 환급에 관한 특별법 위반 방조죄 각 기소를 하였는데, 원심에서 범죄단체가 입, 범죄단체활동 죄를 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 원심은 이를 허가하였다.

나. 관련 법리 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는데, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조). 또 한 제 1 심 법원이 위법한 공소장변경허가신청에 대하여 허가하였을 때, 항소심 법원은 위 허가결정을 취소하고 피고인에 대하여 원래 공소가...