[1] 토지 및 임야조사사업을 통한 사정(사정)에 의한 취득이 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제2호 에서 말하는 취득에 포함되는지 여부(적극)

[2] 친일반민족행위자가 사정을 통해 취득한 토지에 대하여 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제2호 후문이 적용될 수 없는 경우 및 그 경우 해당 토지의 취득과 친일행위 사이의 대가관계에 관한 증명책임의 소재

[1] 토지 및 임야조사사업을 통한 사정(사정)은 원칙적으로는 ‘소유자’의 신고로 시작되고 이에 따른 토지·임야 조사 및 측량, 토지·임야조사부 및 지적도·임야도의 조제, 사정 후 공시 및 이의신청절차를 거쳐 사정명의인이 확정되도록 되어 있어 확인적 성격이 있음을 부인할 수는 없다. 그러나 당시는 일제의 식민통치를 통해 근대적 법률관계가 우리나라에 막 이식되기 시작하던 시기로서 소유권의 귀속에 혼란스러운 점이 적지 않았고, 이에 따라 여러 가지 사정으로 소유자의 신고가 이루어지지 않거나 소유자가 없는 토지, 소유권의 귀속이 명확하지 않은 토지에 대하여도 사정이 이루어지는 등 토지 및 임야조사사업이 일제나 그와 결탁한 친일반민족행위자들에 의하여 토지를 수탈하는 수단으로 이용되기도 하였음은 널리 알려진 사실이므로 사정이라는 제도가 반드시 사정명의인의 해당 토지나 임야에 대한 기존의 소유권을 확인받는 절차에 불과하다고 볼 것은 아니다. 더욱이 사정의 결과로 작성된 토지대장, 임야대장을 토대로 근대적 등기제도가 시행됨으로써 근대적 의미의 소유권이 처음으로 생겨나게 되었으며 이를 통해 토지나 임야에 관하여 그 명의로 사정을 받은 사람은 해당 토지나 임야를 원시적·창설적으로 취득하게 되었으므로, 이러한 사정에 의한 취득 역시 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제2호 에서 말하는 취득에 포함된다고 보아야 한다.

[2] 친일반민족행위자가 사정을 통해 취득한 토지의 경우 그 사정의 기초가 된 옛 법률관계 혹은 사실상의 소유권이 러·일전쟁 개전 전부터 이미 존재하였다는 점에 관하여 상당한 개연성을 수긍케 하는 사정이 인정된다면 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제2호 후문(추정조항)은 그 전제사실에 관한 법관의 확신이 더 이상 유지되지 아니하여 적용될 수 없고, 이 경우 해당 토지의 취득과 친일행위 사이의 대가관계는 피고가 증명하여야 한다고 봄이 상당하다.

[1] 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제2호 , 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법 제2조 [2] 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제2호 , 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법 제2조

[1] 대법원 1984. 1. 24. 선고 83다카1152 판결 (공1984, 366)

원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 고태관)

법무부장관

서울고법 2009. 6. 12. 선고 2008누33343 판결

원심판결 중 고양시 덕양구 (주소 1 생략) 임야에 대한 친일재산국가귀속결정에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1호 (가)목 본문(이하 ‘이 사건 정의조항’이라고 한다)은 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법 제2조 제6호 내지 제9호 의 행위를 한 자를 친일반민족행위자의 하나로 정의하고, 법 제2조 제2호 후문(이하 ‘이 사건 추정조항’이라고 한다)은 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 친일반민족행위자가 취득한 재산은 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정하며, 법 제3조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 귀속조항’이라고 한다)은 그러한 친일재산은 그 취득·증여 등 원인행위시에 국가의 소유로 한다고 규정하고 있다.

이는 ‘대한민국이 3·1운동으로 건립된 대한민국 임시정부의 법통을 계승’한다고 선언한 헌법 전문에서 알 수 있듯이 오늘날의 대한민국이 일제에 항거한 독립운동가의 공헌과 희생을 바탕으로 이룩된 것이라는 점과 나아가 현행 헌법이 일본제국주의의 식민통치를 배격하고 우리 민족의 자주독립을 추구한 대한민국 임시정부의 정신을 근간으로 하고 있다는 사상적 토대 위에서 일제강점기에 우리 민족을 부정한 친일반민족행위자들의 친일행위에 대하여 그 진상을 규명하고 그러한 친일행위의 대가로 취득한 재산을 공적으로 회수하는 등 일본제국주의의 식민지로서 겪었던 잘못된 과거사를 청산함으로써 민족의 정기를 바로세우고 사회정의를 실현하며 진정한 사회통합을 추구하여야 한다는 헌법적 요청 내지 결단에 따른 것으로서, 위 각 규정은 다음과 같은 이유로 헌법에 위배되지 아니하므로( 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌바141 등 전원재판부 결정 참조), 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 원고들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 법의 위헌성에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다고 볼 수 없다.

가. 먼저 이 사건 정의조항은 조문구조 및 어의를 통해 그 의미를 넉넉히 파악할 수 있고, 설령 어느 정도의 모호함이 내포되어 있다고 하더라도 이는 다른 규정들과의 체계조화적인 이해 내지 입법목적과 제정취지에 따른 해석으로 충분히 해소될 수 있으며, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 그 대략적 의미와 적용범위를 예측하는 데 어려움이 없다고 보이므로 이 사건 정의조항이 헌법상 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

나. 다음으로 이 사건 추정조항에 관하여 살피건대, 친일재산의 국가귀속이라는 과거사 청산 작업이 해방 이후 오랜 시간이 경과한 상황에서 이루어지고 있고, 그 사이에 한국전쟁 등이 발발하여 부동산의 소유관계를 증명할 수 있는 많은 자료들이 멸실됨으로써 어떠한 재산이 친일협력의 대가로 취득한 재산인지 여부를 국가 측이 일일이 증명하는 것은 심히 곤란한 상태인 반면, 일반적으로 재산의 취득자 또는 그 후손들은 재산취득과 관련된 자료를 보관하고 있다거나 그 재산의 취득내역을 가장 잘 알고 있을 개연성이 높다고 할 수 있다. 이러한 사정에 비추어 이 사건 추정조항이 재산의 취득자 측에게 재산 취득 경위를 증명하도록 한 것이 현저히 부당하다고 볼 수 없고, 이 사건 추정조항을 둘 현실적 필요성에 비하면 그 추정을 통해 친일반민족행위자 등에게 전가되는 증명책임의 범위나 부담은 과도하다고 보이지 아니하므로, 이 사건 추정조항이 일정한 증명책임을 친일반민족행위자 등에게 분담시키고 있다고 하여 이를 두고 친일반민족행위자 등을 합리적 이유 없이 차별하였다거나 입법자가 재량을 일탈·남용하여 친일반민족행위자 등의 재판청구권을 침해하거나 적법절차의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.

다. 마지막으로 이 사건 귀속조항에 관하여 살피건대, 이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당하지만 진정소급입법이라고 하더라도 예외적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 헌법상 허용된다고 할 것인데, 친일재산의 소급적 박탈은 일반적으로 소급입법의 가능성을 배제할 수 없다고 여겨지던 예외적 영역으로서 이 사건 귀속조항과 같은 진정소급입법에서 비롯되는 법적 안정성이나 신뢰에 대한 침해는 반드시 심각하다고 보기 어려운 반면, 이를 통하여 달성하고자 하는 입법목적에 대한 헌법적 요청이나 공익적 가치는 매우 크다고 하지 않을 수 없으므로 이 사건 귀속조항이 진정소급입법이라는 이유만으로 헌법 제13조 제2항 에 위배된다고 할 수 없다.

또한 이 사건 귀속조항은 그 입법목적이 정당할 뿐만 아니라 민법 등 기존 재산법 조항의 해석 및 적용에 의존하는 방법만으로는 친일재산의 처리가 어려운 점에 비추어 수단의 적절성도 인정되며, 그 귀속대상을 사안이 중대하고 범위가 명백한 네 가지 친일반민족행위를 한 자의 친일재산으로 한정하고 있는데다가 친일반민족행위 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등으로 친일반민족행위자재산조사위원회가 결정한 자에 대하여는 다시 예외를 인정하여 귀속대상에서 제외하고 있고 친일반민족행위자 등은 그 재산이 친일행위의 대가로 취득한 것이 아니라는 점을 증명하여 국가귀속을 막을 수 있으며 선의의 제3자에 대한 보호 규정도 마련되어 있는 등, 강한 헌법적 정당성에 기초한 입법목적을 추구하면서도 이를 달성하기 위한 수단은 제한적으로 채용하였음을 알 수 있어서 여기에 헌법상 보장되는 재산권의 본질을 침해하는 요소가 있다거나 피해의 최소성 원칙, 과잉금지의 원칙에 위배되는 점이 있다고 볼 수 없다.

그리고 이 사건 귀속조항이 친일반민족행위자의 후손이 스스로의 경제적 활동으로 취득한 재산이나 친일재산 이외의 상속재산까지 국가에 귀속시키는 것은 아니므로 연좌제 금지 원칙에 반한다고 할 수 없고, 형벌이 아닌 재산의 귀속을 두고 일사부재리의 원칙을 문제삼을 여지도 없다.

2. 그리고 토지 및 임야조사사업을 통한 사정(사정)은 원칙적으로는 ‘소유자’의 신고로 시작되고 이에 따른 토지·임야 조사 및 측량, 토지·임야조사부 및 지적도·임야도의 조제, 사정 후 공시 및 이의신청절차를 거쳐 사정명의인이 확정되도록 되어 있어 확인적 성격을 갖고 있음을 부인할 수는 없으나, 당시는 일제의 식민통치를 통해 근대적 법률관계가 우리나라에 막 이식되기 시작하던 시기로서 소유권의 귀속에 혼란스러운 점이 적지 않았고, 이에 따라 여러 가지 사정으로 소유자의 신고가 이루어지지 않거나 소유자가 없는 토지, 소유권의 귀속이 명확하지 않은 토지에 대하여도 사정이 이루어지는 등 토지 및 임야조사사업이 일제나 그와 결탁한 친일반민족행위자들에 의하여 토지를 수탈하는 수단으로 이용되기도 하였음은 널리 알려진 사실이므로 사정이라는 제도가 반드시 사정명의인의 해당 토지나 임야에 대한 기존의 소유권을 확인받는 절차에 불과하다고 볼 것은 아니고, 더욱이 사정의 결과로 작성된 토지대장, 임야대장을 토대로 근대적 등기제도가 시행됨으로써 근대적 의미의 소유권이 처음으로 생겨나게 되었으며 이를 통해 토지나 임야에 관하여 그 명의로 사정을 받은 사람은 해당 토지나 임야를 원시적·창설적으로 취득하게 되었으므로 ( 대법원 1984. 1. 24. 선고 83다카1152 판결 등 참조), 이러한 사정에 의한 취득 역시 법 제2조 제2호 에서 말하는 취득에 포함된다고 보아야 한다.

위와 같은 취지에서 법 제2조 제2호 에서 말하는 취득에 사정에 의한 취득이 포함된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 법 제2조 제2호 에서 말하는 취득의 범위에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.

3. 한편 앞서 본 바와 같이 법은 친일재산의 국가귀속이라는 과거사 청산 작업이 상당 기간 지연됨에 따라 국가로서는 관련 자료의 멸실 등으로 어떠한 재산이 친일협력의 대가로 취득한 것인지 여부를 증명하기가 매우 어렵게 된 반면, 상대적으로 재산의 취득자 또는 그 후손들은 그 재산의 취득내역을 더 잘 알고 관련 자료를 갖고 있을 개연성이 높다는 전제하에 이 사건 추정조항을 두고 있기는 하나, 일제 강점기로부터 이미 상당한 기간이 경과된 시점에 법이 제정·시행됨에 따라 그 취득자나 후손들로서도 어떠한 재산을 친일행위와 무관하게 취득하였더라도 이를 명백하게 입증할 만한 객관적 자료를 보유하지 못하고 있거나 이를 찾아내기 어려운 경우가 적지 않고 여러 세대를 거치면서 관련 자료를 망실하였다고 하여 이를 크게 탓하기도 어렵다.

따라서 이러한 현실적 상황을 전적으로 도외시하고 이 사건 추정조항을 형식논리에 따라서만 경직되게 해석·적용할 경우 법이 당초 의도한 입법목적을 초과하여 친일반민족행위자가 취득한 재산 전부를 역사적 실질과 무관하게 사실상 친일재산으로 의제하여 박탈하는 것이나 다를 바 없게 되는 위헌적 결과에 이를 수 있고, 특히 사정에 의한 취득의 경우 앞서 본 바와 같은 이유로 법 제2조 제2호 에서 말하는 취득에서 이를 배제할 수는 없다고 하더라도 거기에 토지 및 임야조사사업 시행 이전의 옛 법률관계에 터잡은 사실상의 소유권을 근대적 소유권으로 전환시키는 확인적 성격이 포함되어 있음도 부인할 수 없으며, 이 사건 추정조항 역시 토지 및 임야조사사업을 통해 근대적 소유권 제도가 창설되기 이전에 이미 친일반민족행위자의 재산 취득이 가능하였음을 전제로 그 적용대상인 재산의 범위를 토지 및 임야조사사업의 실시 이전인 러·일전쟁 개전시부터 기산하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 친일반민족행위자가 사정을 통해 취득한 토지의 경우 그 사정의 기초가 된 옛 법률관계 혹은 사실상의 소유권이 러·일전쟁 개전 전부터 이미 존재하였다는 점에 관하여 상당한 개연성을 수긍케 하는 사정이 인정된다면 이 사건 추정조항은 그 전제사실에 관한 법관의 확신이 더 이상 유지되지 아니하여 적용될 수 없고, 이 경우 해당 토지의 취득과 친일행위 사이의 대가관계는 피고가 증명하여야 한다고 봄이 상당하다.

이 사건 원심판결의 이유(원심이 인용한 제1심판결의 이유를 포함한다)와 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 토지들을 친일반민족행위자로서 원고들의 선대인 소외 1이 1914. 2. 10.과 1917. 10. 20.에 사정받기는 하였으나 실제로는 소외 1의 5대조인 소외 2나 그 선조 등이 1764년 소외 2의 사망 이전에 이를 취득하여 소외 2의 사망 무렵부터 그의 분묘를 설치하고 이후 그 후손들을 위한 선산으로 사용하여 왔다고 주장하고 있는 사실, 1853년경 작성된 전의이씨족보의 기재에 의하면 이 사건 토지 일대를 가리키는 옛 지명인 고령 덕파령(고령 덕파령)에 25세 소외 2, 26세 소외 3, 27세 소외 4, 28세 소외 5, 29세 소외 6, 7, 30세 소외 1, 8의 분묘가 위치하고 있다고 기재되어 있는 사실, 위 사람들 분묘 중 25세 소외 2, 26세 소외 3의 분묘는 이 사건 토지 중 하나인 고양시 덕양구 (주소 1 생략) 임야에 위치하고 있고, 망실된 27세 소외 4의 분묘를 제외한 나머지 사람들의 분묘는 위 토지에서 분할된 같은 동 (주소 2 생략) 임야에서 확인되는 사실을 알 수 있다.

그리고 여기에 위 소외 1의 선대나 그 형제인 소외 8은 모두 1886년 이전에 사망하여 이 사건 토지에 관한 사정 당시 소외 1은 소외 2의 후손 중 연고항존자로 보이는 점, 위 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 임야에 인접한 임야로서 전의이씨신암공파의 중시조인 18세 소외 9와 그 자손의 분묘가 위치한 파주시 (주소 3 생략) 및 같은 리 (주소 4 생략), 파주시 (주소 5 생략)에 관하여 위 전의이씨신암공파 종중 명의로 소유권보존등기가 되어 있기는 하나, 위 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 임야는 위 전의이씨신암공파 종중원 전부가 아닌 25세 소외 2의 후손들만을 위한 선산이므로 이를 위 전의이씨신암공파 종중 명의가 아닌 소외 1 개인 명의로 사정받았다고 하여 이례적이라고 할 수 없는 점, 위와 같은 원고들 선대의 분묘가 설치될 당시에는 그러한 행위 자체가 해당 임야의 사유(사유)를 인정하는 근거가 되기도 하였고, 임야조사사업의 실시 당시 그러한 사실상의 소유관계나 연고를 배제하지 않은 점 등의 사정을 더하여 보면, 이 사건 토지 중 적어도 소외 1의 선대 분묘가 위치한 위 (주소 1 생략) 임야에 대하여는 소외 1이나 그 선대가 러·일전쟁 개전 전에 이미 선산으로 사용하면서 사실상의 소유권이나 연고를 획득하였다가 토지 및 임야조사사업 시행에 즈음하여 그 사실상의 소유권이나 연고를 인정받아 소외 1 명의로 사정받았다고 볼 개연성이 충분하고, 그렇다면 앞서 본 법리에 따라 위 (주소 1 생략) 임야에 대하여는 소외 1의 사정에 의한 취득이 친일행위의 대가임을 피고가 증명할 책임이 있다.

그럼에도 원심은 위 (주소 1 생략) 임야를 포함한 이 사건 토지 전부에 대하여 그 사정시점이 러·일전쟁 개전시부터 1945. 8. 15. 사이임을 이유로 이 사건 추정조항에 따른 친일재산의 추정만을 들어 이를 번복할 객관적 자료를 통한 원고들의 입증이 부족하다는 이유로 이 사건 청구를 모두 기각하였으니, 그 중 위 (주소 1 생략) 임야를 제외한 나머지 토지에 관하여는 위 추정을 배제하거나 번복할 만한 다른 사정이 없으므로 이에 관한 원심의 판단을 수긍할 수 있으나, 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여는 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 추정조항의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하여 입증책임을 잘못 적용하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 원고들의 상고이유 주장도 이 부분을 지적하는 한도 내에서 정당한 이유가 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 고양시 덕양구 (주소 1 생략) 임야에 대한 친일재산국가귀속결정에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고 원고들의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.