원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5년에 처한다.

피고인에게 80시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 피고인은 피해자를 강간하려고 한 사실이 없다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 2년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사(사실오인 또는 법리오해) 피고인과 피해자의 집이 근접한 거리에 있으나, 피해자의 집은 대로에서 골목길로 진입한 후 왼쪽에 위치하고 있고, 유리와 철재가 혼합된 작은 출입문이 골목 벽면에 나 있어 그 출입문을 열면 곧바로 피해자의 주거로 연결되나, 피고인의 집은 피해자의 집을 지나 골목길 막다른 지점에 위치하여 있고, 진행방향 정면에 설치된 큰 철재 대문을 통과한 후 마당을 지나 피고인이 살고 있는 월세방의 출입문을 한번 더 통과하여야 집안으로 들어갈 수 있는 구조로서 피해자의 집과 피고인의 집은 그 위치, 구조 등이 확연한 차이가 있으므로 피해자의 집을 피고인의 집으로 오인할 가능성은 낮다.

또한 피고인이 술에 취한 정황이 없고, 피해자의 집 부근에 살고 있었던 점, 피해자가 혼자 살고 있었던 점, 피고인이 피해자를 강간하려고 피해자를 폭행, 협박하여 피해자에게 상해를 가한 점에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 주거에 들어갈 당시 타인의 주거에 침입한다는 고의가 있었음을 인정할 수 있다.

설령 피고인에게 피해자의 주거에 들어갈 당시 피해자의 주거를 침입한다는 인식이 없었다고 하더라도, 형법상 주거침입죄는 사람의 주거에 침입하는 것을 구성요건으로 하는데, 침입의 태양으로서 부작위에 의한 침입도 인정된다고 할 것이고, 이에는 주거권자의 의사에 반하여 침입한 것을 사후에 알고도 그대로 있는 경우, 착오로 타인의 집에 들어간 자가 자기 집이 아닌 것을 안 후에도 그대로 머무는 경우 등이 해당하는바, 피고인이...