1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

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1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결이유는 제1심판결문 제3쪽 2행부터 16행까지 사이에 적은 “피고의 항변에 관한 판단” 부분을 다음과 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 피고의 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장 요지 이 사건 건물은 건축허가를 받은 2008. 4. 10.경부터 공사를 시작하여 주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)이 이 사건 근저당권설정등기를 마친 2008. 7. 24. 이전에 이미 골조, 외벽, 지붕 등의 공사를 완료하여 독립된 건물로서의 외관을 갖추었다.

또한 D이 이미 이 사건 건물에 관한 건축허가가 난 상태에서 2008. 7. 24. 이 사건 토지에 관한 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 각 마쳤고, 그 이후부터 이 사건 토지가 임의경매로 매각될 때까지 이 사건 건물에 관하여 아무런 이의도 제기하지 않았던 점에 비추어 보면, D이 근저당권자로서 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하는 것을 동의하였다고 보아야 한다.

이처럼 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 토지 위에 이미 이 사건 건물이 존재하고 있었고, D은 이 사건 건물의 신축에 동의하였으므로 이 사건 건물을 위한 민법 제366조 소정의 법정지상권 또는 관습상의 법정지상권이 발생하였다.

따라서 파산자 B는 이 사건 건물의 법정지상권자로서 이 사건 토지를 점유할 적법한 권한을 가지고 있으므로, 이 사건 건물의 철거를 구하는 원고의 청구에 응할 수 없다.

나. 판단 1 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 민법 제366조...