원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형을 벌금 5,000,000원으로 정한다.

피고인이 위 벌금을...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 ⑴ 피고인이 실재하지 않는 C의 사례를 들어 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 광고(이하 ‘이 사건 광고’라고 한다)를 한 것은 사실이나, 이는 일반 상거래의 관행상 허용될 수 있는 범위에 해당하므로, 기망행위에 해당하지 않는다.

⑵ 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자 D에게 “그곳에 물건을 공급하면 한 달에 300만 원 내지 400만 원의 수익이 발생한다”라고 말한 사실이 없다.

나. 법리오해 피고인은 “890만 원으로 20개 도넛매장 운영”이라는 제목으로 허위과장광고를 하였다는 범죄사실로 2012. 10. 10. 서울동부지방법원에서 벌금 300만 원을 선고받아 그 무렵 그 판결이 확정되었고, 위 확정판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 일련의 사건으로서 기초적 사실관계가 동일함에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소를 기각하지 아니한 채 피고인에게 유죄를 선고하였다.

다. 양형부당 원심의 양형(징역 6월에 집행유예 2년 및 120시간의 사회봉사명령)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 ⑴ 이 사건 광고의 기망행위 해당 여부 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에...