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대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결
[아파트배정권리확인][공1994.10.15.(978),2596]
판시사항

가. 주택공급에관한규칙 제4조 제1항 단서 소정의 "무주택세대주" 해당 여부에 대한 판단준거

나. 직장주택조합 조합원의 자격 요건

다. 무자격조합원에 대하여 아파트 배정까지 마친 후 제명한 경우 신의칙 위배 여부

라. 무자격조합원에 대한 임의분양약정이 통정에 의한 단속규정 위반의 행위로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 한 사례

판결요지

가. 구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제1조 , 제24조 , 제44조 제1항 , 제6항 , 제44조의2 , 제47조 제1항 , 제2항 , 제51조 제6호 같은 법 제32조 의 규정에 의하여 제정된 주택공급에관한규칙 제4조 , 제11조 , 제15조 제3항 , 제17조 등 관계법령의 규정 내용에 의하면, 같은 규칙 제4조 제1항 단서 소정의 "무주택세대주"인지의 여부는 특별한 사정이 없는 한 건물등기부에 주택을 소유한 것으로 기재되어 있는지의 여부에 의하여 결정된다.

나. 구 주택건설촉진법 제3조 제9호 주택공급에관한규칙 제4조 , 제17조 등 관계 법령의 규정에 비추어 보면 직장조합의 조합원이 되기 위하여는 적어도 주택조합설립인가가 되어 조합원이 될 때부터 입주시까지는 무주택세대주일 것이 요구된다.

다. 주택조합이 무자격조합원을 상당 기간 조합원으로 취급하고 아파트를 완공하여 동·호수를 배정한 후에 제명하였다고 하여 신의성실의 원칙에 위배되거나 권리를 남용한 경우에 해당한다고 단정할 수 없다.

라. 구 주택건설촉진법 제3조 제9호 주택공급에관한규칙 제4조 제1항 등이 당사자의 의사에 의하여 그 규정의 적용을 배제할 수 없는 강행법규라고 하더라도 그 규정을 위반한 거래 행위를 반드시 무효라고 볼 수는 없으므로 그 규정은 효력규정이 아닌 단속규정으로 보아야 하나, 당사자가 통정하여 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 보아야 할 것이므로, 주택조합이 무자격조합원을 제명하면서 그 제명의 효력과는 관계없이 무자격조합원에게 아파트를 임의분양하기로 한 약정은 무자격조합원과 주택조합이 통정하여 단속규정을 위반하기로 한 반사회질서의 법률행위로서 무효이다.

원고, 상고인

원고 소송대리인 변호사 김백영

피고, 피상고인

한국투자신탁주식회사 부산지역주택조합

주문

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다

이유

1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.

원심은, 피고 주택조합은 원고 등 근로자들이 1989.6.23. 주택조합설립인가를 받아 설립한 직장조합으로서, 부산 금정구 구서2동 1027의 1 등 지상에 아파트를 건설하여 1991.12.14. 원고를 포함한 조합원들에게 추첨에 의하여 동·호수를 배정하였는데, 1991.4.6.(1992.1.30.의 오기임이 명백하다) 부산진구청장으로부터 원고가 무주택자가 아니어서 관계법령상 주택조합의 조합원이 될 수 없음에도 이를 위반하였다는 통고를 받고 원고를 조합으로부터 제명하기에 이르렀는바, 원고는 1988.2.2. 자기 소유의 주택을 소외 박태봉에게 매도하였으나 매수인의 요청에 따라 1990.6.13.에 소유권이전등기를 하여 준 것 뿐이어서 실질적으로는 무주택자에 해당하므로, 피고 주택조합의 제명처분은 무효라는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에는 "법"이라고 약칭한다) 제1조 , 제24조 , 제44조 제1항 , 제6항 , 제44조의2 , 제47조 제1항 , 제2항 , 제51조 제6호 "법" 제32조 의 규정에 의하여 제정된 주택공급에 관한 규칙(이 뒤에는 '규칙"이라고 약칭한다)제4조 , 제11조 , 제15조 제3항 , 제17조 등 관계법령의 규정내용에 의하면, "규칙" 제4조 제1항 단서 소정의 "무주택 세대주"인지의 여부는, 특별한 사정이 없는 한 건물등기부에 주택을 소유한 것으로 기재되어 있는지의 여부에 의하여 결정될 수밖에 없다 는 취지로 판시하였는바, 원심이 들고 있는 관계법령의 규정내용에 비추어보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 주택건설촉진법상의 무주택세대주에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

원심은, "법" 제3조 제9호 "규칙" 제4조 , 제17조 등 관계법령의 규정에 비추어보면 직장조합의 조합원이 되기 위하여는 적어도 주택조합설립인가가 되어 조합원이 될 때부터 입주시까지는 무주택세대주일 것이 요구된다 고 해석함이 상당하다고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍이 되고( 당원 1993.5.14. 선고 93도267 판결 참조), 원심판결에 소론과 같이 주택조합 조합원의 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.

피고 주택조합이 원고를 제명한 근거가 된 법령에 관한 사항은 재판상 자백의 대상이 될 수 없는 것이므로, 원심판결에 당사자가 자백한 사실과 다른 사실을 인정함으로써 변론주의를 위반한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 것이 못된다.

4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단.

원심은, 피고 주택조합이 상당기간 원고를 조합원으로 취급하고 아파트를 완공하여 원고에게 동·호수를 배정한 후에 원고를 제명하였다고 하여, 신의성실의 원칙에 위배되거나 권리를 남용한 경우에 해당한다고 단정할 수 없다 고 판단하였는바, 관계법령의 규정 내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

5. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단

원심은, 피고 주택조합이 원고를 제명하면서 그 제명의 효력과는 관계없이 원고에게 위 아파트를 임의분양하기로 약정하였으므로, 원고는 피고 주택조합으로부터 위 아파트를 분양받은 지위에 있는 것이라는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 위 임의분양의 약정은 그 절차와 방법이 20세대 이상의 공동주택을 공급하는 경우에는 입주자를 공개모집에 의하되 추첨의 방법에 의하여 선정하여야 한다는 "규칙" 제7조 내지 제12조 의 규정을 위반하여 이루어진 것일 뿐만 아니라, 직장조합의 조합원이 되기 위한 요건으로서 무주택세대주일 것을 규정하고 있는 "법" 제3조 제9호 "규칙" 제4조 제1항 등의 강행규정에 위배되는 것으로서 무효라고 판시하였다.

기록에 의하면, 원고가 피고 주택조합의 조합원은 19명인데 무자격자로 밝혀진 사람은 3명이라고 주장함에 대하여(기록 제45면, 제60면) 피고 주택조합은 그 사실을 명백히 다투지 아니하였음이 분명함에도 불구하고, 원심이 이 사건의 경우 공급할 공동주택이 20세대 이상인 것으로 오해한 나머지 위와 같이 판단한 것은 소론과 같이 잘못된 것임이 명백하다. 또 "법" 제3조 제9호 "규칙" 제4조 제1항 등이 원심이 판시한 바와 같이 당사자의 의사에 의하여 그 규정의 적용을 배제할 수 없는 강행법규라고 하더라도, 그 규정을 위반한 거래행위라고 하여 반드시 무효라고 볼 수는 없는 것으로서, "규칙" 제6조 제7항 제17조 제3항 "법" 제47조 제1항 의 규정에 위반한 자의 처리에 대하여 규정한 1993.2.24. 법률 제4540호로 개정된 "법" 제47조 제2항 등 관계법령의 규정내용에 비추어보면, 위 규정들은 효력 규정이 아닌 단속규정으로 보아야 할 것이므로, 원심의 이점에 관한 판단도 잘못된 것임이 소론과 같다( 당원 1991.9.10. 선고 91다21992 판결 ; 1992.2.25. 선고 91다44544 판결 등 참조) 그러나 관게법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 당사자가 통정하여 위와 같은 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 보아야 할 것인바, 원고가 주장하는 위 임의분양의 약정은 원고와 피고 주택조합이 통정하여 위와 같은 규정들을 위반하기로 한 반사회질서의 법률행위로서 결국 무효로 하여야 할 것이므로, 원심이 저지른 위와 같은 잘못들은 판결의 결과에 영향을 미칠 것이 못된다.

결국 원심판결에 조합주택의 임의분양에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없는 것이다.

6. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

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심급 사건
-부산지방법원 1992.12.4.선고 92나10989
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