1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 등기국 2009. 3. 11. 접수...

1. 전제 사실 및 원고의 주장 요지 피고가 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 38,000,000원, 채무자 원고로 된, 주문 제1항 기재의 각 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’ 또는 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)를 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 이 사건 근저당권설정등기는 가공의 채권에 근거하여 마친 것이므로 말소되어야 한다고 주장한다.

2. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항) 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 위 법리에 비추어 피고가 원고에게 이 사건 근저당권의 피담보채권인 38,000,000원을 대여한 사실이 있는지에 대하여 보건대, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

따라서 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채권의 성립 사실에 대한 증명이 없어 원인무효로서 말소되어야 한다.

3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.