1. 피고는 원고에게 강원도 정선군 C 대 344㎡에 관하여 춘천지방법원 정선등기소 2006. 2. 23....

1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가.

원고는 1999. 8. 12. 강원도 정선군 C 대 344㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 2006. 2. 23. 이 사건 부동산에 관하여 2006. 2. 22.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 5,000만 원, 채무자는 원고, 채권자는 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)가 마쳐졌다.

2. 주장 및 판단

가. 주장 (1) 원고 원고는, 원고가 피고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 적이 없으니, 이 사건 근저당권설정등기는 무효이므로, 말소되어야 한다고 주장한다.

(2) 피고 피고는, 피고가 2006. 2.경 D 주식회사의 대표이사인 E와 그 직원인 F로부터 5,000만 원을 차용하여 달라는 부탁을 받고, 2006. 2. 22. 5,000만 원을 대여하여 주고, 그 담보로 이 사건 부동산을 담보로 제공받아 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것이므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

나. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 피고가...