1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

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1. 인정사실 갑 제1, 2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 임야의 소유자인 사실, 피고는 1991. 8. 7. 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 70,000,000원, 채무자 C인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다) 설정등기를 마친 사실을 인정할 수 있다.

2. 당사자의 주장 원고는 C으로부터 C 소유의 다른 토지와 이 사건 임야를 교환하자는 제의를 받고 C의 요청에 따라 아무런 피담보채무 없이 피고 명의로 근저당권설정등기를 마쳐주었는바, 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는 C에게 목재를 공급한 적이 있는데, 이 사건 근저당권은 C의 위 목재대금채무를 담보하기 위하여 설정된 것이라고 주장한다.

3. 판단 살피건대, 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 따라서 피고는 이 사건 근저당권의 피담보채무라고 주장하는 C에 대한 목재대금채무의 존재를 입증하여야 할 것이나, 위 피담보채무를 인정할 아무런 증거가 없다.

결국, 이 사건 근저당권은 피담보채무가 존재하지 아니하므로 원인무효로서 말소되어야 한다.

설령 피고 주장의 물품대금채권이...