1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2012. 5. 24. 제30568호로 마친...

1. 기초사실

가. 원고는 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자이고, C는 원고의 배우자이며, D은 피고의 배우자이다.

나. 이 사건 부동산에 관하여는 2012. 5. 24. 권리자 피고, 채권최고액 5,000만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 마쳐졌다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 원고는 피고와 금전소비대차계약을 체결하고 이 사건 부동산을 담보로 제공하기로 약정한 바 없으므로, 근저당권의 피담보채권이 부존재하여 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 한다.

나. 또한 원고는 배우자인 C에게 이 사건 근저당권의 설정과 관련하여 대리권을 수여한 사실이 없고, C가 원고의 동의를 받지 아니한 채 원고의 신분증, 인감도장을 이용하여 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것이므로 이는 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장한다.

3. 판단

가. 이 사건 근저당권의 피담보채권인 피고의 대여금 채권의 존재 여부 1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조 . 또한, 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로...