원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심이 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

원심은 원심 판시 각 죄[특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다

) 위반(절도)죄, 도로교통법 위반(무면허운전)죄]에 대하여 각 누범가중을 한 다음, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 형이 더 무거운 특정범죄가중법 위반(절도)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중을 하고, 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 따라 작량감경을 하여 법률상 처단형의 범위를 징역 1년 6개월~26년으로 정하였다.

그러나 특정범죄가중법 제5조의 4 제6항, 형법 제329조는 법정형을 3년 이상 25년 이하의 징역으로 정하고 있고, 도로교통법 제152조 제1호, 제43조는 법정형을 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금으로 정하고 있는데, 도로교통법 위반(무면허운전)죄에 대하여 징역형을 선택한 다음 위 두 죄에 대하여 각 누범가중을 하면 특정범죄가중법 위반(절도)죄는 징역 3년~50년, 도로교통법 위반(무면허운전)죄는 징역 2년 이하가 되고, 위 두 죄에 대하여 경합범가중을 하면 형법 제42조 단서의 제한에 따라 징역 3년~50년이 되므로, 작량감경을 한 후의 법률상 처단형은 결국 징역 1년 6개월~25년이 되어야 한다.

따라서 원심판결에는 경합범가중을 함에 있어 형법 제42조 단서를 적용하지 아니하고 처단형의 범위를 잘못 정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결 론 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을...