피고인

검사

권성희(기소), 윤기선(공판)

변호사 김주성(국선)

대전지방법원 2019. 8. 13. 선고 2019고단2231 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

압수된 절단기 1개(증 제1호)를 몰수한다.

1. 항소이유의 요지: 법리오해, 양형부당

가. 법리오해

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 에 해당하는 죄를 범한 경우 형법 제35조 제2항 에 따른 누범가중을 하여야 하는바, 이와 달리 피고인의 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대하여 형법 제35조 제2항 에 따른 누범가중을 하지 않은 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당

원심의 형(징역 10개월)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 법리오해 주장에 관한 판단

살피건대, 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 은 “ 형법 제329조 부터 제331조 까지, 제333조 부터 제336조 까지 및 제340조 · 제362조 의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항 부터 제4항 까지의 형과 같은 형에 처한다.”고 규정하고 있었는데, 위 구 특정범죄가중법 제5조의4 는 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되면서 제1 , 3 , 4항 이 삭제되었고, 제5항 은 “ 형법 제329조 부터 제331조 까지, 제333조 부터 제336조 까지 및 제340조 · 제362조 의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다. 2. 제333조 부터 제336조 까지의 죄 및 제340조 제1항 의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 3. 형법 제362조 의 죄를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.“는 내용으로 개정되었다. 위 개정 전·후의 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 의 기본적인 구성요건은 ‘ 형법 제329조 부터 제331조 까지, 제333조 부터 제336조 까지 및 제340조 · 제362조 의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우‘로 같고, 다만 그 법률상의 처단형이 달라진 것에 불과하며, ‘그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다’는 등 형법 제35조 의 누범가중에 대한 특별규정으로 해석할 만한 문구도 사용하고 있지 않는바, 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 규정의 취지는 거기서 정한 범죄전력 및 누범가중의 요건이 갖추어진 경우에 그 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 것으로 보아야 하고, 이를 형법 제35조 제2항 에 따른 누범가중에 관한 특별규정으로 해석할 수 없다.

그리고 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 규정은 절도 등 일정한 범죄 전력이 있는 사람이 동종 누범에 해당하는 절도 등의 범죄를 다시 범한 경우 가중처벌이 된다는 경고를 무시한 데 대한 행위책임을 엄하게 묻는 별도의 구성요건이라고 할 것이므로, 거기에 형법 제35조 제2항 의 누범가중을 적용한다고 하더라도 그것이 동일한 행위에 대한 부당한 이중처벌이라고 볼 수 없다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4913 판결 참조).

따라서 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 을 적용할 경우 그 소정의 법정형에 다시 형법 제35조 에 따른 누범가중을 하여야 한다고 봄이 타당하다. 그러므로 원심이 누범가중의 사유가 되는 피고인의 전과사실을 인정하고서도 피고인에 대한 처단형을 정함에 있어서 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대하여 형법 제35조 제2항 에 따른 누범가중을 하지 않은 것에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 인정되는바, 이를 지적하는 검사의 위 법리오해 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 법리오해 주장의 항소는 이유 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당심이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 , 형법 제331조 제1항 , 제330조 (누범 특수절도의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 , 형법 제342조 , 제331조 제1항 , 제330조 (누범 특수절도미수의 점)

1. 누범가중

형법 제35조

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [죄질 및 범정이 가장 무거운 원심판결 판시 제1의 가항의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 법률상 감경

형법 제52조 제1항 , 제55조 제1항 제3호 (자수)

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

피고인이 2019. 6. 11.자 범행을 저지른 다음날 스스로 수사기관을 찾아가 이 사건 각 범행을 자수한 점, 피고인이 잘못을 깊이 반성하며 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 피해금액이 비교적 경미한 점, 일용노동으로 생계를 이어가던 중 경제적으로 곤궁한 상태에서 저지른 생계형 범죄의 성격이 있는 점 등은 유리한 정상으로, 피고인이 동종 범행으로 인한 누범기간 중에 자숙하지 않고 재범한 점, 이 사건 각 범행의 수법, 횟수 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건 각 범행으로 인한 피해가 회복되지 않은 점, 다수의 동종 전과가 있는 점 등은 불리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판 과정에서 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.