형법 제139조 의 인권옹호직무방해죄 규정에 대한 위헌법률심판제청신청 사건에서, 위 법률조항이 처벌법규로서의 명확성을 갖추었고, 과잉금지나 비례의 원칙에도 위반되지 아니한다는 이유로 위 신청을 기각한 사례

형법 제139조 의 인권옹호직무방해죄 규정에 대한 위헌법률심판제청신청 사건에서, 위 법률조항이 처벌법규로서의 명확성을 갖추었고, 과잉금지나 비례의 원칙에도 위반되지 아니한다는 이유로 위 신청을 기각한 사례.

형법 제139조 , 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항 , 제37조 제2항 , 제107조 제1항 , 헌법재판소법 제41조 제1항

신청인

변호사 김동국

대전지법 2006고합4 인권옹호직무명령불준수 등

이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.

1. 이 사건 심판대상 법률조항과 신청인의 주장

가. 심판대상 법률조항

형법 제139조 (인권옹호직무방해) 경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 인권옹호에 관한 검사의 직무집행을 방해하거나 그 명령을 준수하지 아니한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

나. 신청인의 주장의 요지

(1) 명확성의 원칙에 위반된다.

이 사건 심판대상 법률조항 중 ‘인권옹호에 관한 검사의 직무집행 또는 명령’이라는 부분은 죄형법정주의가 요구하는 처벌법규로서의 명확성을 갖추지 못하였으므로 헌법에 위반된다.

(2) 비례의 원칙에도 위반된다.

직무유기죄 등과 비교할 때 이 사건 심판대상 법률조항은 경찰의 직무를 행하거나 이를 보조하는 자의 검사의 명령에 대한 복종의무만을 유난히 무겁게 규율하고 있어 과잉금지 또는 비례의 원칙에도 위반된다.

2. 재판의 전제성

가. 이 사건 공소사실의 요지

사법경찰관인 피고인은 상습사기 혐의로 긴급체포된 피의자 (이름 생략)에 대한 수사과정이 과연 적법했는지 여부와 그에 대한 구속영장을 청구하기에 앞서 구속사유의 존부를 심사하기 위하여 피의자 (이름 생략)을 직접 신문할 필요가 있다는 이유로 피의자 (이름 생략)을 대전지방검찰청 제614호 검사실로 데려오라는 검사 이진호의 2회에 걸친 직무상 명령을 각 전해 듣고도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니하여 사법경찰관으로서의 직무를 유기함과 동시에 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 아니하였다.

나. 이 점에 대한 판단

검사는 위 공소사실 중 인권옹호직무명령불준수의 점과 관련하여 이 사건 심판대상 법률조항을 적용하여 피고인을 기소하였는데, 그것의 위헌 여부에 따라 본안사건 중 일부에 대한 유·무죄의 결론이 달라지므로, 이 사건 심판대상 법률조항의 위헌 여부는 위 본안사건 재판의 전제가 된다.

3. 이 사건 심판대상 법률조항의 위헌 여부에 대한 이 법원의 판단

가. 이 사건 심판대상 법률조항의 보호법익과 입법 취지 등은 다음과 같다.

(1) 이 사건 심판대상 법률조항의 보호법익은 국가의 기능 중에서도 특히 ‘검사의 인권옹호에 관한 직무집행기능’이고, 보호의 정도는 이른바 ‘추상적 위험범’이다.

(2) 이 사건 심판대상 법률조항은 1953. 9. 18. 법률 제293호로 형법이 제정될 당시부터 형법에 규정된 것으로서, 당시 외국의 입법례(예컨대, 중국 형법, 만주 형법, 일본 형법가안 등)에서는 그 유래를 찾아 볼 수 없었고 남조선과도정부 법령 제176호(형사소송법의 개정) 제21조의 주1) 말미 에 규정되어 있던 처벌조항을 수정하여 위와 같이 형법으로 끌어들인 조문이다. 형법 제정 당시의 국회 속기록에 의하면, 실질적으로 볼 때 검사의 정당한 직무집행을 방해하는 행위는 공무집행방해죄로, 검사의 정당한 직무명령을 준수하지 아니한 행위는 직무유기죄로 각각 처단할 수 있음에도 불구하고 굳이 이 사건 심판대상 법률조항을 별도로 규정하는 것이 불필요하므로 이 사건 심판대상 법률조항은 삭제되어야 한다는 변진갑 의원의 반론도 있었지만, 경찰에 대한 인사권은 경찰 조직의 상관에 있고 사법경찰관으로서의 직무상 지휘권한은 검사에게 있는 관계로, 자칫 서로간의 이해관계가 충돌될 경우 인권옹호를 위한 검사의 명령이 준수되지 아니하거나 검사의 직무집행이 방해될 우려가 있으므로 이를 별도로 규정할 필요가 있다는 취지의 엄상섭 의원이 주장이 주2) 받아들여져 이 사건 심판대상 법률조항이 마련된 것이다.

(3) 현재 다수의 저명한 형법학자들은 입법론으로 이 사건 심판대상 법률조항의 타당성이나 필요성에 관하여 의문을 제기하면서 이 사건 심판대상 법률조항의 존치 여부를 재검토할 필요가 있다는 취지의 견해를 밝히고 있지만, 다른 한편 이 사건 심판대상 법률조항에는 범죄 피의자의 인권을 보다 효율적으로 보호하기 위한 입법자의 의도가 깔려 있다고 분석하는 견해도 있을 뿐만 아니라, “우리 형법이 인신구속에 관한 직무를 행하는 자나 이를 보조하는 자에 의한 인권침해범죄( 제124조 , 제125조 등)를 둔 외에 다시 본죄와 같은 규정까지 마련한 것은 인권옹호에 대한 우리 형법의 집념을 느끼게 하는 것”이라고 평가하는 견해도 있다.

(4) 한편, 1980년대 말경에 이르러 법무부 형사법 개정 특별심의위원회 중 소위원회 등에서 이 사건 심판대상 법률조항의 삭제 여부를 심도 있게 논의하였는데, 그 분과위원회의 보고내용에 의하면 인권옹호의 필요상 이를 그대로 두자는 점에 관하여 이견이 없었던 것으로 보이고, 소위원회에서의 심의결과 이를 그대로 두자는 의견이 주3) 다수설 이었기 때문에 형법이 제정된 이래 반세기가 넘도록 이 사건 심판대상 법률조항은 그대로 남아 있는 것이다.

나. 이 사건 심판대상 법률조항은 처벌법규로서의 명확성을 갖추었다.

(1) 헌법 제12조 제1항 후문에 규정된 죄형법정주의의 원칙에 의하여, 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 그 수범자 중 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 처벌법규의 구성요건이 명확히 규정되어야 하지만, 비록 어떤 처벌법규의 구성요건이 다소 추상적이고 광범위하다고 하더라도, 처벌법규의 입법목적, 그 전체적인 내용이나 구조 등을 종합하여 건전한 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 그 의미가 구체적으로 밝혀질 수 있는 경우에는 헌법이 요구하는 처벌법규로서의 명확성을 갖추지 못하였다고 볼 수는 없는 것이다( 대법원 2001. 10. 30. 선고 2000도733 판결 등 참조).

(2) 돌이켜 이 사건 심판대상 법률조항 중 ‘검사의 직무집행(또는 명령)’이라는 부분에 관하여 보건대, 비록 위 규정이나 형사소송법의 규정내용만을 놓고 볼 때에는 이에 해당하는 범위가 과연 구체적으로 어디까지인지에 관하여 다소 불분명하다고 볼 여지도 있지만, 이 사건 심판대상 법률조항의 입법 취지나 보호법익, 그 적용대상의 특수성, 여러 관계 법령(하위 법령도 포함) 등의 구체적인 규정내용까지도 종합적으로 고려하면, 무엇이 검사의 지위의 성질상 필요로 하는 정상적인 직무집행이나 명령인지를 구분하는 것이 주4) 가능하므로 , 이 부분이 지닌 다소의 불명확성은 평균인의 건전한 상식이나 통상적인 법 감정을 통하여 어렵지 않게 해소될 수 있을 뿐만 아니라 자의를 배제한 법관의 양식이나 조리에 터잡은 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수도 있다는 점에서 이 부분을 가리켜 불명확한 조항이라고 보기는 주5) 어렵다 .

(3) 다음으로, 이 사건 심판대상 법률조항 중 ‘인권옹호’라는 표현은 정부조직법 제32조 제1항 주6) , 국가인권위원회법 제56조 주7) 등에서도 사용하고 있는 용어로서, 경찰의 직무를 행하거나 이를 보조하는 자라면 누구나 그 의미를 예견할 수 있다고 보아야 할 뿐만 아니라, 헌법, 형사소송법, 검찰청법 등의 여러 관계 규정과 이 사건 심판대상 법률조항의 입법목적이나 전체적인 내용 등에 터잡은 법관의 보충적인 해석에 의하여 그 의미가 구체적으로 밝혀질 수도 있는 것이므로, 이 부분도 불명확한 표현이라고 보기 어렵다.

(4) 따라서 이 사건 심판대상 법률조항이 처벌법규로서 불명확하다는 신청인의 주장은 도저히 받아들일 수 없다.

다. 이 사건 심판대상 법률조항은 과잉금지나 비례의 원칙에도 위반되지 아니한다.

(1) 무릇 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가의 문제, 즉 법정형의 종류나 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적인 상황, 국민 일반의 가치관이나 법 감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적인 고려 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이나 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질과 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성하는데 필요한 정도를 벗어난 것으로 평가되어 헌법상의 평등의 원칙이나 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 헌법에 위반된다고 섣불리 단정하여서는 주8) 아니된다 . 그리고 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일선 상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 내세운 채 단순히 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 속단하여서도 아니된다( 헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바43 전원재판부 결정 등 참조).

(2) 돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, ① 먼저, 비록 이 사건 심판대상 법률조항의 법정형이 직무유기죄의 그것에 비하여 다소 높게 책정되어 있다고 하더라도, 단지 위 두 죄의 각 법정형만을 평면적으로 비교하여 이 사건 심판대상 법률조항이 비례의 원칙에 위반된다고 속단하기는 어렵다. 오히려 이 사건 법률조항이 형법에 규정된 배경이나 다수의 비판적인 입법론에도 불구하고 반세기가 넘도록 그대로 존치하고 있는 주9) 사정 , 범죄 상호간에 죄질의 경중과 그 법정형의 높고 낮음이 반드시 일치하지는 않는 점, 이 사건 심판대상 법률조항의 법정형의 상한 자체가 매우 높다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 비교적 죄질이 가벼운 위반행위에 대하여는 사안에 따라 개전의 정상을 충분히 참작하여 선고유예까지도 선고할 수 있는 주10) 점 , 이 사건 심판대상 법률조항은 특수한 지위에 있는 공무원에 의한 인권침해행위를 예방하기 위하여 “재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가한 때에는 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지”에 처하도록 규정하고 있는 형법 제125조 와 동일한 법정형으로 되어 있는 점 주11) 등 을 종합적으로 고려하면, 행위의 개별성에 따라 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없다거나 책임과 형벌간의 비례의 원칙에 어긋나는 과잉 형벌이라고 보기는 주12) 어렵다 ( 헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2003헌바52 전원재판부 결정 등 참조). ② 다음으로, 특정한 분야에서 국가 기능의 장애를 초래할 수 있는 행위를 예방하고 그 공무원의 성실한 직무수행을 담보하기 위하여 단지 징계처분만으로 충분할 것인지, 나아가 형벌이라는 제재를 동원하는 것이 필요한 것인지, 한 걸음 더 나아가 일반규정을 두는 외에 가중처벌규정까지 별도로 둘 것인지의 문제는 원칙적으로 입법자의 예측판단에 맡겨야 하는 사항이라고 보아야 할 것인데, 우리 형법의 입법자는 이 사건 심판대상 법률조항의 입법목적(즉, 특정한 분야에서 국가 기능의 정상적인 수행을 보장하기 위한 목적)을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단들을 다각도로 검토하고 그 효과를 예측한 다음 우리의 실정 등에 비추어 보다 단호한 수단을 선택·강구하는 것이 필요하다는 결단에 터잡아 이 사건 심판대상 법률조항을 별도로 마련한 것으로 선해할 수 있고, 입법자의 이러한 판단이 현저히 자의적인 것이었다고 함부로 폄하하기도 어렵다.

(3) 따라서 이 사건 심판대상 법률조항이 비례의 원칙에 위반된다는 신청인의 주장도 받아들일 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 신청인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

주1) 그 규정의 전문은 다음과 같다(다만, 이해의 편의상 해당 부분에 밑줄을 그었다.). “지방검찰청장은 불법구속의 유무를 조사하기 위하여 소속 검찰관 1인 이상을 지명하여 관하 경찰서, 동 지서 및 유치장을 감찰케 하여야 한다. 지방검찰청장은 적어도 매월 1회 이상 관하 경찰서, 동 지서 및 유치장을 감찰케 하는 책임이 있다. 감찰하는 검찰관은 피구속자를 심신(심신)하며 구속에 관한 서류를 조사하여야 한다. 검찰관이 피구속자가 불법으로 구속되였다고 인정하는 경우에는 경찰관서에서 송치하는 보통사건의 예에 의하여 즉시 경찰관서로부터 검찰청에 사건을 송치케 하여야 한다. 구속 또는 피의자에 대한 처우에 있어 불법이 있다고 인정하는 경우에는 검찰관은 이를 조사하여 법률에 의하여 소추하여야 한다. 본조에 규정한 검찰관의 직무집행을 방해한 자는 6월 이상 7년 이하의 징역에 처한다.”

주2) 당시 논의 끝에 결국, 엄상섭 의원의 주장(원안)과 변진갑 의원의 주장(수정안)을 각각 표결에 부친 결과, 처음에는 어느 주장도 과반수의 지지를 얻지 못하였다가, 다시 표결에 부친 결과 압도적인 표차(66 : 27)로 엄상섭 의원의 주장이 채택되었다.

주3) 당시 위원 10명 중 9명이 이 사건 심판대상 법률조항의 완전 폐지를 반대하였고(다만, 위원 3명은 이 사건 심판대상 법률조항 중 후단 부분만을 삭제하자는 견해를 밝힌 것으로 보인다.), 이재상 교수만 이 사건 심판대상 법률조항을 완전히 삭제하자는 입장을 취하였다.

주4) 참고로, 이 부분에 관하여 김일수 교수는 “인권옹호에 관한 검사의 직무는 피의자·피고인 및 이해관계인의 신체·명예·재산에 대한 자유와 권리를 침해할 소지 있는 범죄수사와 판결집행에 관한 일체의 사무를 말한다.”라고 정의하고 있다.

주5) 직무유기죄에 관한 헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2003헌바52 결정과 ‘공무원의 직무에 속한 사항’이라고 추상적으로 규정한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 관한 헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2003헌바108 결정 등 참조.

주6) 여기에서는 “법무부장관은 검찰·행형·인권옹호·출입국관리 기타 법무에 관한 사무를 관장한다”고 규정하고 있는데, 법무부장관이 관장하는 ‘인권옹호에 관한 사무’의 내용이 불명확하다고 주장하는 견해를 찾아보기 어렵다.

주7) 위 조항의 표목은 “인권옹호업무방해”로 되어 있다.

주8) 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 전원재판부 결정과 대법원 1992. 8. 14. 선고 92초38 판결 등 참조.

주9) 다수의 저명한 형법학자들이 이 사건 심판대상 법률조항의 입법론에 관하여 비판적인 견해를 밝히고 있지만, 나아가 이 사건 심판대상 법률조항이 위헌이라고 명시적으로 밝힌 견해는 찾아볼 수 없고, 오히려 김일수 교수, 김종철 교수, 오영근 교수(편의상 가나다 순으로 열거하였음.)는 이 사건 심판대상 법률조항을 위헌으로 볼 수 없다는 견해를 명시적으로 밝히고 있다.

주10) 즉, 법정형의 상한만을 정하였기 때문에 사안의 경중과 죄질 등에 따라 법원이 적절한 선고형을 정하는 것이 충분히 가능하다(헌법재판소 2005. 11. 24. 2005헌바46 전원재판부 결정 등 참조).

주11) 참고로 김일수 교수는 “아직 전근대적인 수사관행이 근절되지 않고 있는 우리의 일천한 법치주의의 현실을 직시할 때 사법경찰관리에 대한 검사의 피의자를 위한 인권옹호임무의 중요성은 아무리 강조해도 지나침이 없을 것”이라고 주장한다.

주12) 변호인은 경찰의 직무를 행하는 자 등이 법원으로부터 구속영장기각 통지를 받고도 체포된 피의자를 조속히 석방하지 아니한 경우에는 직무유기죄만 성립하고, 그 경우 이 사건 심판 대상 법률조항에 비하여 상대적으로 가벼운 법정형(1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지)의 범위 내에서만 처단될 수 있다는 가상의 사례를 내세워 이 사건 심판대상 법률조항이 비례의 원칙에 위반된다는 취지로 주장하지만, 그러한 경우에는 단순히 직무유기죄만 성립하는 것이 아니라 형법 제124조에 규정된 불법감금죄(법정형 : 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지)도 성립할 여지가 있으므로, 부적절한 가상의 사례에 터잡은 변호인의 이러한 주장도 그대로 받아들이기 어렵다.