서울고등법원 2013. 05. 31. 선고 2012누16406 판결

피고 반포세무서장이 원고 황AAAA에 대하여 한，▲ 2011. 4. 1.자 2004년도 귀속 증여세 0000원， 000원， 0000원，000원，000원의 각 부과처분，▲ 2013. 2. 6.자 2004년도 귀속 증여세 가산세 0000원，0000원，0000원，0000원，0000원의 각 부과처분을 취소한다. 피고 서초세무서장이 원고 김OOO에 대하여 한，▲ 2011. 4. 1.자 2004년도 귀속 증여세 00000원，0000원，000원，0000원，0000원의 각 부과처분，▲2013. 2. 5.자 2004년도 귀속 증여세 가산세 000원，0000원，0000원，0000원， 0000원의 각 부과처분을 취소한다.

[원고들의 2013. 4. 2.자 청구취지 변경신청서에 기재된 세액은 갑 제4， 5호증1 을 제8， 9호증의 기재에 비추어 볼 때 일부 오기임이 명백하다]

[원고들은 제1심에서 증여세 및 가산세 부과처분의 취소를 구하였다가， 당심에서 위 가산세 부과처분에 관한 청구를 위와 같이 교환적으로 변경하였다]

이유

1. 증여세 및 가산세

갑 제1 내지6， 9호증， 을 제1내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 사실이 인정된다.

[1]

"O 코스닥상장법인인 '주식회사 BBBB'(이하 'BBBB')는 2004년경 비상장법인인주식회사 CCCC렉티브' 이하 'CCCC')를 인수하여 온라인게임 시장에의 진출을 계획하였 다.",O BBBB는 2004. 2. 7.경 CCCC의 대표이사 겸 주주인 원고 황AAAA과 사이에 양해 각서를 작성하였다.

O 위 양해각서의 내용은，▲BBBB는 CCCC의 기업가치를 80억 원으로 평가한 것 을 기준으로 원고 황AAA▲소유의 CCCC 발행주식 전체를 매입하고，▲원고 황AAA▲은 위 주식매각대금으로 BBBB의 제3자배정 유상증자에 참여하며，▲원고 황AAAA은 BBBB가 CCCC 발행주식 100%를 매입하고 CCCC의 주주들이 주식매각대금으로 BBBB 발행주식을 인수하는 주식교환방식을 할 수 있도록 지원한다는 것 등이었다.

O BBBB는 CCCC 발행주식을 l주당 191，000원으로 평가하였고， 이에 따라 ▲원고 황AAAA은 자신 소유의 발행주식 17，600주를 BBBB에게 대금 00000원에 매각하고，▲원고 김DDD은 자신 소유의 CCCC 발행주식 4，400주를 BBBB에게 대금 0000원에 매각하기로 하였다.

[2]

O BBBB는 2004. 2. 16. 이사회에서 신주 6，271，641주의 유상증자를 결의하면서，▲제3자배정 방식에 의하여 위 신주를 원고들에게 배정하고，▲위 신주의 발행가액을 「유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정」 에 따라 1주당 000원으로 하며，▲위 신주의 인수가액 납입일을 2004. 2. 19.로 결의하였다.

"O 이에 따라 원고 황AAAA이 위 신주 6，271，641주(이하 l이 사건 신주') 중 5，017，313주를 배정받고， 자신 소유의 CCCC 발행주식 17，600주를 BBBB에게 대금 0000원에 매각하면서，그 매각대금으로 2004. 2. 16. 위 신주 5，107，312주의 인수가액 0000원을 납입 하였다.",O 또한 원고 김DDD이 이 사건 신주 중 1，254，328주를 배정받고，자신 소유의 CCCC 발행주식 4，400주를 BBBB에게 대금 0000원에 매각하면서, 그 매각대금으로 2004. 2. 19. 위 신주 1，254，328주의 인수가액 0000원을 납입 하였다.

[3]

O 피고들은 「상속세 및 증여세법」 (2005. 7. 13. 개정되기 전의 것， 이하 같고，「상증 세법」 이라 한다) 제60조와 제63조 및 같은 법 시행령(2004. 12. 31. 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제29조에 의하여， 이 사건 신주의 시가를 1주당 000원으로 평가하였다.

O 피고들은 원고들이 BBBB의 위 유상증자에서 제3자배정 방식에 의하여 이 사건 신주를 직접 배정받아 이 사건 신주의 시가 1주당 0000원과 그 인수가액 1주당 0000원 과의 차액에 상당하는 이익을 얻었다고 판단하였다.

O 한편으로 BBBB의 2003. 12. 31.자 주주변동상황명세서에는 2003. 12. 31. 현재 이 네트의 발행주식총수 중 ▲소액주주가 87.47%，▲. 박EEEE이 8.87%，▲. 윤FFF가 1.38%，▲ 이GG이 1.27%，▲ 서HH이 1.01%를 각 소유하는 것오로 기재되어 있었다.

O 이에 따라 피고 반포세무서장이 2011. 4. 1. 원고 황AAAA에 대하여 ▲소액주주로부터의 증여세 000원 및 가산세 0000원，▲박EEEE으로부터의 증여세 0000원 및 가산세 0000원，▲윤FFF로부터의 증여세 000원 및 가산세 000원，▲이OO으로부터의 증여세 000원 및 가산세 0000원，▲서OOO으로부터의 증여세 000원 및 가산세 0000원을 각 부과하는 처분을 하였다.

O 또한 피고 서초세무서장이 2011. 4. 1. 원고 김DDD에 대하여 ▲소액주주로부터의 증여세 000원 및 가산세 000원，▲박EEEE으로부터의 증여세 0000원 및 가산세 0000원，▲윤FFF로부터의 증여세 0000원 및 가산세 000원 ▲이GG으로부터의 증여세 0000원 및 가산세 0000원，▲서HH 으로부터의 증여세 0000원 및 가산세 0000원을 각 부과하는 처분을 하였다.

[4]

O 피고들은 위와 같이 원고들에게 증여세 및 가산세 부과처분을 하면서， 그 납세고지서에 가산세를 종류별로 구분하지 않은 채 가산세의 합계액만을 증여세 본세액과 별도로 기재하였다.

O 피고 반포세무서장은 이 사건 소가 당심에 계속중인 2013. 2. 6. 원고 황AAAA에 대한 위 증여세 및 가산세 부과처분 중 가산세 부분을 취소하면서， 납세고지서에 가산세의 종류， 대상금액， 세율， 세액을 구분하여 기재하여 종전과 같은 액수의 가산세를 부과하는 처분을 하였다.

O 피고 서초세무서장도 이 사건 소가 당심에 계속중인 2013. 2. 5. 원고 김DDD에 대한 위 증여세 및 가산세 부과처분 중 가산세 부분을 취소하면서，납세고지서에 가산세의 종류, 대상금액， 세율， 세액을 구분하여 기재하여 종전과 같은 액수의 가산세를 부과하는 처분을 하였다.

"O 원고들은 제1심에서 피고들이 위와 같이 2011. 4. 1. 원고들에 대하여 한 증여세 및 가산세 부과처분의 취소를 구하였다가， 당심에서 2013. 4. 2. 위 증여세 부과처분(이하 '이 사건 본세처분')에 관한 청구는 그대로 유지하면서， 위 가산세 부과처분에 관한 청구를 교환적으로 변경하여， 피고들이 위와 같이 2013. 2. 6.과 2013. 2. 5. 원고들에 대하여 한 가산세 부과처분(이하 l이 사건 가산세처분')의 취소를 구하고 있다.",2. 시가

가. 원고들의 주장

이 사건 신주의 발행가액 1주당000원은 「유가증권의 발행 및 콩시 등에 관한 규정」 에 따라 결정된 가액이고 또한 특수관계가 없는 BBBB와 원고들이 합리적인 지식을 가지고 자유로운 상태에서 정상적인 거래를 하여 합의한 가액이므로, 이러한 발행가액 은 '시가'에 해당한다. 따라서 원고들에게 증여세를 부과할 수 없으므로， 이를 부과한 이 사건 본세처분은 위법하다.

나. 판단

(1) 「상속세및증여세법」 제39조는 1증자에 따른 이익의 증여에 관하여 규정하면서 제1항에 서，▲법인이 자본을 증가시키기 위하여 새로운 주식(신주)을 발행함에 따라 다음 각 호의 l에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익예 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다고 규정하고，▲제1호에서, 신주를 시가(제60조 및 제63조에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 l에 해당하는 이익l을 규정하고，다목에서, 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익I을 규정 하였다.

(2) 위와 같은 규정에 의하면，「상속세및증여세법」 제60조 및 제63조에 의하여 평가한 가액이 '시가'이고， 이러한 시가보다 낮은 가액으로 신주를 발행하는 경우에 증자에 따른 이익의 증여에 해당되어 증여세가 부과된다.

(3) 한편으로 「유가증권의 발행 및 콩시 등에 관한 규정」은，시가발행으로 유상증자를 할 수 있고， 주권상장법인 등이 시가발행에 의하여 유상증자를 하는 경우 그 발 행가액을 기준주가에 주권상장법인 틈이 정하는 할인율을 적용하여 산정하되, 제3자 배정 증자방식의 경우 그 할인율을 10/100 이내로 정하여야 한다고 규정하였다. 위와 같은 규정은， 신주 발행조건 및 청약권유절차의 공정성과 투명성을 확보하기 위하여 신주발행 기준 등에 일정한 제한을 둔 것으로서，'증자에 따른 이익의 증여'에 관하여 규정하는 것은 아니다. 따라서 신주의 발행가액이 「유가증권의 발행 및 공시 틈에 관한 규정」 에 따라 결정된 가액이고 또한 당사자들의 정상적인 거래로 합의한 가액이라고 하더라도， 그 발행가액 을 「상속세및증여세법」 제39조 제l항이 규정하는 '시가'로 볼 수는 없다.

(4) 그렇다면 이 사건 신주의 발행가액이 '시가'에 해당하여 증여세를 부과할 수 없다고 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 제3자 배정

가. 원고들의 주장

「상속세및증여세법」 제39조 제l항 제1호 다목은 「증권거래법」 에 의한 유가증권의 모집방법 으로 신주를 배정하는 경우에는 증여세를 부과하지 않도록 하였는데， BBBB와 같은 코스닥상장법인의 경우 일반적인 콩모방법과 제3자배정 방식의 신주발행은 신주 발행 가액의 결정구조에서 실질적으로 아무런 차이가 없고， 이 사건 신주의 발행가액 1주당000원은 「유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정」 에 따라 결정된 가액이다. 따라서 원고들에게 증여세를 부과할 수 없으므로， 이를 부과한 이 사건 본세처분은 위법하다.

나. 판단

(1) 「상속세및증여세법」 제39조 제1항 제1호 가목은1 '당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(실권주)를 배정 ( 「증권거래법」 에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 통법 제2조 제3항의 규정 에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하 는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익'을 규정 하였다.

(2) 위와 같은 규정에 의하면，「상속세및증여세법」 제39조 제1항 제1호 다목의 경우에 있어서도 「증권거래법」 에 의한 주권상창법인 또는 협회등록법인이 통법 제2조 제3항 의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다'는 규정이 적용되고， 따라서 당해 법인의 주주가 아닌 자가 위와 같은 유가증권 모집방법으로 신주를 직접 배정받는 경우에는 증자에 따른 이익의 증여에 해당하지 않아 증여세가 부과되지 않는다. 위와 같이 「증권거래법」 에 의한 유가증권 모집방법으로 배정하는 경우를 증자에 따른 이익의 증여에서 제외한 것은，그러한 유가증권 모집방법에 있어서는 불특정다수인의 참여로 공정한 가격이 형성될 수 있고，한편으로 기업의 자본조달을 용이하게 하기 위함이다.

(3) 앞서 인정사실에서 본 바에 의하면，▲ 코스닥상장법인인 BBBB가 비상장법인 인 CCCC를 인수하여 온라인게임 시장에의 진출을 계획하여，▲ BBBB가 CCCC 발행주식을 1주당 000원으로 평가하고， 원고 황AAAA은 자신 소유의 CCCC 발행 주식 17，600주를 BBBB에게 대금 000원에 매각하고， 원고 김DDD은 자신 소유의 CCCC 발행주식 4，400주를 BBBB에 대금 0000원에 매각하기로 하였고， ▲BBBB가 이 사건 신주▲，271，641주의 유상증자를 결의하면서， 제3자배정 방식에 의 하여 이 사건 신주를 원고들에게 배정하고, 이 사건 신주의 발행가액을 1주당 000원으로 하였으며，▲ 원고 황AAAA이 이 사건 신주 중 5，017，313주를 배정받고， 자신 소유의 CCCC 발행주식 17，600주를 BBBB에게 대금 000원에 매각하면서，그 매각대금으로 위 신주 5，107，312주의 인수가액 3，361，599，710원을 납입하였으며，▲ 원고 김DDD이 이 사건 신주 중 1，254，328주를 배정받고， 자신 소유의 CCCC 발행주식 4，400주를 BBBB에게 대금 000원에 매각하면서，그 매각대금으로 위 신주 1，254，328주의 인수가액 000원을 납입 하였다.

(4) 그렇다면 BBBB는 이 사건 신주를 「증권거래법」 에 의한 유가증권 모집방법으로 원고들에 배정한 것이 아니다. 또한 BBBB가 코스닥상장법인이고 이 사건 신주의 발행가액 1주당 000원이 「유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정」 에 따라 결정된 가액이라는 사정만으로는， 이 사건 신주의 배정을 「증권거래법」 에 의한 유가증권 모집방법로 배정하는 것과 동일하게 볼수는 없다. 따라서 코스닥상장법인의 제3자배정 방식에 의한 신주발행 및 「증권거래법」에 의한 유가증권 모집방법 등에 비추어 증여세를 부과할 수 없다고 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 증여재산 가액

가. 원고들의 주장

원고들에게 증여세를 부과할 수 있다고 하여도， 그 증여재산가액은 이 사건 신주 인수 가액 납입일인 2004. 2. 19. 현재 BBBB 주주들의 주식소유비율에 따라 계산해야 하는 바，피고들은 BBBB의 2003. 12. 31.자 주주변통상황명세서에 기재된 주주 및 주식소유비율에 따라 원고들의 증여재산가액을 계산하였다. 따라서 이 사건 본세처분은 위법 하다.

나. 관련 규정

(1) 이 사건 본세처분은， BBBB가 이 사건 신주 6，271，641주의 유상증자를 하면서 이 사건 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하고 원고들이 제3자배정 방식에 의하여 이 사건 신주를 직접 배정받아 증자에 따른 이익의 증여에 해당한다는 것이다. 위와 같은 경우 원고들이유상증자 당시 BBBB의 주주들로부터 이익을 얻는 것이므로， 그러한 주주는 이 사건 신주 인수가액 납입일인 2004. 2. 19. 현재의 주주들이고，원고들이 얻는 이익은 이 사건 신주의 시가와 인수가액과의 차액이다. 따라서 이 사건 신주의 시가와 인수가액과의 차액 전체를 계산한 다음， 이를 위 주주들의 주식소유비율에 따라 안분하여 그 주주들 각자로부터의 증여재산가액을 계산하게 된다.

(2) 「상속세및증여세법」 제39조 및 같은 법 시행령 제29조가 증자에 따른 이익의 계산방법 등에 관하여 규정하였고，「상속세및증여세법」 제39조 제2항은，신주를 배정받지 아니한 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 배정받지 아니한 것으로 보아 이익을 계산 한다고 규정하였다. 한편으로 「상속세및증여세법」 제56조， 제26조은 증여세율에 관하여，▲ 과세표준이 000 원 이 하인 경우는 (10%)， ▲ 과세표준이 0000원 초과 000원 이하인 경우는 (000원 + 00000원을 초과하는 금액의 20%)， ▲ 과세표준이 000원 초과 0000원 이하인 경우는 (000원 + 0000원을 초과하는 금액의 30%)로 규정하였다.

다. 인정사실

앞서 든 증거들과 을 제6내지 8호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 당심의 한국예탁결 제원에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 사실이 인정된다.

[1]

〇 BBBB의 2003. 12. 31.자 주주변통상황병세서(을 제5호증)에는 2003. 12. 31. 현재 BBBB의 발행주식총수 중 ▲소액주주가 87.47%(17，378，252주)， ▲ 박EEEE이 8.87%(1，763，345주)， ▲ 윤OO 가 1.38%(274，300주)， ▲이 GG 이 1.27%(252，520주)， ▲ 서HH이 1.01%(200，310주)를 각 소유하는 것으로 기재되어 있다.

〇 이 사건 본세처분에 있어서 피고 반포세무서장은， 이 사건 신주 중 원고 황AAAA이 배정받은 5，107，313주에다가 시가인 1주당 000원과 인수가액인 1주당000원과의 차액을 곱한 금액을 총 증여재산가액으로 계산한 다읍， 이를 위와 같은 주식소유비율에 따라 안분하여，▲소액주주로부터의 증여재산가액 000원에 세율 30%를 적용 하고，▲박EEEE으로부터의 증여재산가액 0000원에 세율 10%를 적용하고，▲윤 FFF로부터의 증여재산가액 0000원에 세율 10%를 적용하고，▲이GG으로부터의 증여재산가액 000원에 세율 10%를 적용하고，▲서HH으로부터의 증여재산가액00000원에 세율 10%를 적용하여， 원고 황AAAA에 대하여 증여세 합계 000원의 부과처분을 하였다.

〇 이 사건 본세처분에 있어서 피고 서초세무서장도， 이 사건 신주 중 원고 김DDD이 배정받은 1，254，328주에다가 시가인 1주당 0000원과 인수가액인 1주당 000원과의 차액을 곱한 금액을 총 증여재산가액오로 계산한 다음, 이를 위와 같은 주식소유비율에 따라 안분하여，▲소액주주로부터의 증여재산가액을 0000원으로 하여 세율 20%를 적용하고，▲박EEEE으로부터의 증여재산가액을 0000원으로 하여 세율 10%를 적용하고，▲윤OO로부터의 증여재산가액을 0000으로 하여 세율 10%를 적용하고，▲이GG으로부터의 증여재산가액을 000원으로 하여 세율 10%를 적용하고，▲서HH으로부터의 증여재산가액을 0000원으로 하여 세율 10%를 적용하여， 원고 김DDD에 대하여 증여세 합계 0000원의 부과처분을 하였다.

[2]

〇 BBBB의 소액주주는 2004. 1. 1. 현재 17，362，187주를 소유하다가 2004. 12. 31.까지 사이에， 소유주식이 양수로 인하여 1，163，242주， 유상증자로 인하여 2，658，100주 각 증가하였고， 소유주식 이 감소한 바는 없었다.

〇한편으로 2004. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 사이에1 이 사건 신주를 인수한 원고들을 제외하고는， 소액주주만이 위와 같이유상증자로 인하여 소유주식이 증가하였다.

O 박EEEE은 2004. 1. 1. 현재 1，763，345주를 소유하다가 2004. 1. 31.까지 사이에， 소유 주식이 증가한 바는 없었고， 소유주식이 양도로 인하여 1，097，345주 감소하였다. 박OOO의 소유주식 양도는 이 사건 신주 인수가액 납입일인 2004. 2. 19. 이후에 이루어졌다.

O 윤FFF는 2004. 1. 1. 현재 274，300주를 소유하다가 2004. 12. 31.까지 사이에， 소유 주식이 양수로 인하여 115，700주 증가하였고， 소유주식이 감소한 바는 없었다.

〇 이GG은 2004. 1. 1. 현재 252，520주를 소유하다가 2004. 12. 31.까지 사이에, 소유 주식이 증가한 바는 없었고， 소유주식이 양도로 인하여 252，520주 감소하였다.

〇 서HH은 2004. 1. 1. 현재 200，310주를 소유하다가 2004. 12. 31.까지 사이에， 소유 주식이 증가한 바는 없었고， 소유주식이 양도로 언하여 45，000주 감소하였다.

〇 김OO， 최OO， 김OO는 모두 2004. 1. 1. 현재 소유주식이 없다가 2004. 12. 31.까지 사이에， 소유주식이 양수로 인하여 각 1，408，070주， 749，624주， 515，263주 증가하였고， 소유주식이 감소한 바는 없었다.

〇 BBBB에 대한 전환사채권자인0 BB가 이 사건 신주 인수가액 납입일인 2004. 2. 19. 이후인 2004. 3. 23. 전환청구권을 행사하여 BBBB의 신주 829，416주가 발행되었다.

〇 2004. 1. 1.부터 이 사건 신주 인수가액 납입일인 2004. 2. 19.까지 사이에 BBBB의 주주현황에 관한 사항이 한국예탁결제원에 통보된 바는 없었다.

라. 판단

(1) 위 인정사실에 비추어 살펴본 사정은 아래와 같다.

〇 BBBB의 2003. 12. 31.자 주주변동상황명세서에 기재되어 있는 박EEEE은 2004. 3. 26. 이후에 소유주식 이 감소하였을 뿐이므로， 이 사건 신주 인수가액 납입 일인 2004. 2. 19. 당시 박EEEE의 소유주식은 2003. 12. 31. 당시와 동일하였다고 할 것이다.

〇 BBBB의 2003. 12. 31.자 주주변동상황명세서에 기재되어 있는 이GG 및 서HH은 2004. 12. 31.까지 소유주식이 감소하기만 하였는데， 2004. 1. 1.부터 이 사건 신주 인수가액 납입일인 2004. 2. 19.까지 사이에 BBBB의 주주현황에 관한 사항이 한국예탁 결제원에 통보된 바가 없는 점에 비추어 볼 때1 이 사건 신주 인수가액 납입일인 2004. 2. 19. 당시 이GG 및 서HH의 소유주식은 2003. 12. 31. 당시와 통일하였을 것으로 보인다.

〇 BBBB의 2003. 12. 31.자 주주변동상황명세서에 기재되어 있는 윤FFF는 2004. 12. 31.까지 소유주식이 증가하기만 하였는데， 2004. 1. 1.부터 이 사건 신주 인수가액 납입일인 2004. 2. 19.까지 사이에 BBBB의 주주현황에 관한 사항이 한국예탁결제원에 통보된 바가 없는 점에 비추어 볼 때， 이 사건 신주인수가액 납입일인 2004. 2. 19. 당시 윤FFF의 소유주식은 2003. 12. 31. 당시와 동일하였을 것으로 보인다.

〇 김OO， 최OO, 김OO는 모두 2004. 1. 1. 현재 소유주식이 없다가 2004. 12. 31.까 지 소유주식이 증가하기만 하였는데， 2004. 1. 1.부터 이 사건 신주 인수가액 납입일인 2004. 2. 19.까지 사이에 BBBB의 주주현황에 관한 사항이 한국예탁결제원에 통보된 바가 없는 점에 비추어 볼 때， 이 사건 신주 인수가액 납입일인 2004. 2. 19. 당시 김OO， 최OO， 김OOO의 소유주식은 없었을 것으로 보인다.

〇 BBBB에 대한 전환사채권자인 CSFB가 이 사건 신주 인수가액 납입일인 2004. 2. 19. 이후인 2004. 3. 23. 전환청구권을 행사하여 BBBB의 신주 829，416주가 발행되었으므로， 이 사건 신주 인수가액 납입일인 2004. 2. 19. 당시 에는 위 신주 829，416주가 BBBB의 발행주식총수에 추가되지 않는다.

〇 BBBB의 2003. 12. 31.자 주주변통상황명세서에 기재되어 있는 소액주주는 2004. 12. 31.까지 소유주식이 증가하기만 하였으므로， 이 사건 신주 인주가액 납입일인 2004. 2. 19. 당시 소액주주의 소유주식은 2003. 12. 31. 당시와 통일하였거나 아니면 그 보다 증가하였을 것으로 보인다. 이 와 같이 2004. 2. 19. 당시 소액주주의 소유주식 이 증가하였을 경우， 그 당시 소액주주의 주식소유비율은 2003. 12. 31. 당시의 87.47% 보다 증가하였을 가능성 이 높다.

〇 위 소액주주는 2004. 12. 31.까지 소유주식이유상증자로 인하여 2，658，100주 증가하였고， 2004. 12. 31.까지 사이에 이 사건 신주를 인수한 원고들을 제외하고는 소액주주만이 위와 같이유상증자로 인하여 소유주식이 증가하였으므로， 위와 같은 유상증자가 이 사건 신주 인수가액 납입일인 2004. 2. 19. 이전에 이루어졌다면， 2004. 2. 19. 당시 소액주주의 주식소유비율이 2003. 12. 31. 당시의 87.47%보다 증가할 가능성이 높다.

〇 위 소액주주는 2004. 12. 31.까지 소유주식이 양수로 인하여 1，163，342주 증가하였는데， 위와 같은 양수가 이 사건 신주 인수가액 납입일인 2004. 2. 19. 이전에 이루어졌을 경우， 2004. 2. 19. 당시 소액주주의 주식소유비율은 2003. 12. 31. 당시의 87.47% 보다 증가할 가능성 이 높다.

〇 위와 같이 소액주주의 소유주식이유상증자로 인하여 2，658，100주 증가하고 양수로 인하여 1，163，342주 증가한 것이 이 사건 신주 인수가액 납입일인 2004. 2. 19. 이후에 이루어졌을 경우1 2004. 2. 19. 당시 소액주주의 주식소유비율은 2003. 12. 31. 당시의 87.47%보다 감소하지는 않는다.

(2) 위와 같은 사정을 종합해 보면， 이 사건 신주 인수가액 납입일인 2004. 2. 19. 당시 BBBB의 주주 및 주식소유비율은 BBBB의 2003. 12. 31.자 주주변동상황명세서 에 기재된 것과 통일한 것으로 인정할 수 있고1 또한 2004. 2. 19. 당시 소액주주의 주식소유비율은 위 주주변통상황명세서에 기재된 87.47%보다 증가하였을 가능성이 높으면서 감소하였을 가능성은 적다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 본세처분에 있어서 증여재산가액을 잘못 계산한 위법이 있다고 할 수 없고, 2004. 2. 19. 당시 소액주주의 주식소유비율이 위 주주변통상황명세서에 기재 된 87.47%보다 증가하였을 경우에는 30% 또는 20%의 세율을 적용할 증여재산가액이 증가함으로써 원고들에게 불리하게 될 뿐이다. 따라서 이 사건 본세처분에 있어서 BBBB의 2003. 12. 31.자 주주변동상황명세서에 기재된 주주 및 주식소유비율에 따라 원고들의 증여재산가액을 계산한 것이 위법하다고 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다

5. 가산세

가. 원고들의 주창

(1) 이 사건 본세처분이 적법하다고 하더라도， BBBB는 코스닥등록법인이어서 원고들이 시시각각 변동하는 주주 정 보를 파악하여 주주 및 주식소유비율에 따라 증여 세 를 신고 ・ 납부하는 것은 사실상 불가능하고， 또한 원고들은 「유가증권의 발행 및 공시등에 관한 규정」 에 따라 신주를 발행하는 경우에는 증여세가 부과되지 않는 것으로 알았기에 증여세를 신고 ・ 납부하지 않았다. 따라서 원고들이 증여세를 신고 ・ 납부하지 않은 것에는 정당한 사유가 있어 원고들에게 가산세를 부과할 수 없으므로， 이를 부과 한 이 사건 가산세처분은 위법하다.

(2) 피고들은 2011. 4. 1. 원고들에게 가산세 부과처분을 하면서 그 납세고지시에 가산세를 종류별로 구분하지 않은 채 가산세의 합계액만을 본세액과 별도로 기재하였으므로， 이는 위법하다.

나. 판단

(1) 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고 ・ 납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의 ・ 과실은 고려되지 아니 하는 것이며， 법령의 부지 또는 오인은 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다(대법 원 2002. 2. 8. 선고 2000두1652 판결 등 참조). BBBB가 코스닥등록법인이라고 하더라도, 주주명부는 「상법」 제396조에 의하여 본점 에 비치하고 주주가 영업시간 내에 언제든지 열람 또는 등사를 청구할 수 있는 것이므로, 원고들이 주주 정보를 파악하여 주주 및 주식소유비율에 따라 증여세를 신고 ・ 납부하는 것이 사실상 불가능하다고 할 수 없다. 또한 「유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정」에 따라 신주를 발행하는 경우에는 증여세가 부과되지 않는 것으로 알았다 는 것은 법령의 부지 또는 오언에 해당할 뿐이다. 따라서 원고들이 증여세 신고 ・ 납부하지 않은 것에 정당한 사유가 있어 가산세를 부과할 수 없다고 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 피고들이 2011. 4. 1. 원고들에게 가산세 부과처분을 하면서 그 납세고지서에 가산세를 종류별로 구분하지 않은 채 가산세의 합계액만을 본세액과 별도로 기재하였으나，피고들이 2013. 2. 6. 과 2013. 2. 5. 위 가산세 부과처분을 취소하면서 납세고지서에 가산세의 종류, 대상금액， 세율， 세액을 구분하여 기재하여 종전과 같은 액수를 부과하는 이 사건 가산세처분을 하였고，그 후 원고들이 청구를 교환적으로 변경하여 이 사건 가산세처분의 취소를 구하고 있음은 앞서 인정사실에서 본 바와 같다.

따라서 이 사건 가산세처분에 있어서 납세고지의 하자가 있다고 할 수 없으므로， 원고 들의 이 부분 주장도 이유 없다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 본세처분의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 없고，당심에서 교환적으로 변경된 청구로서 이 사건 가산세처분의 취소를 구하는 원고들의 청구도 이유 없다. 따라서 이 사건 본세처분에 대한 원고들의 항소를 기각하고， 당심에서 교환적으로 변경된 청구로서 이 사건 가산세부분의 취소를 구하는 원고들의 청구를 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

-서울행정법원 2012.05.18.선고 2012구합3705

서울고등법원 2013.05.31.선고 2012누16406

-대법원 2013.10.31.선고 2013두14511

참조조문

-상법 제396조

-상속세 및 증여세법 제26조

-상속세 및 증여세법 제39조

-상속세 및 증여세법 제39조 제1항 제1호 가목

-상속세 및 증여세법 제39조 제1항 제1호 다목

-상속세 및 증여세법 제39조 제2항

-상속세 및 증여세법 제56조