2019고합433 가. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간)

나. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한준강제추행)

다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)

2019전고59(병합) 부착명령

2019보고54(병합) 보호관찰명령

1.가.나. A

2.다. B

구미옥(기소), 황두평(공판)

법무법인 로웰(피고인 모두를 위하여)

담당변호사 김훈희

2019. 11. 29.

피고인 A을 징역 7년에, 피고인 B을 징역 6년에 각 처한다.

피고인들에게 각 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인들에게 각 5년간 아동·청소년 관련기관 등 및 장애인복지시설에 취업제한을 명한다.

피부착명령청구자 A에게 6년간, 피부착명령청구자 B에게 5년간 각 위치추적 전자장치의 부착을 명하고, 피부착명령청구자들에게 각 위치추적 전자장치 부착기간 동안 '피해자에게 접근하지 말 것'이라는 준수사항을 부과한다.

피고인들에 대한 이 사건 보호관찰명령청구를 각 기각한다.

범죄사실 및 부착명령원인사실

[범죄사실]

피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다) A, B은 재혼(사실혼)으로 인한 의붓 형제이고, 피고인 A의 고종사촌 동생인 피해자 C(가명)와 2007. 4.경부터 동거하던 사이이다.

1. 피고인 A

가. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간)

1) 피고인은 2007. 9. 일자불상경 인천 남동구 ○아파트 ①동 ○○○○호 주거지에서 피해자(여, 당시 10세)와 단둘이 있는 틈을 타 거실에서 놀던 피해자를 '레슬링 하자'라고 하면서 피고인의 방으로 유인하여 그곳 침대 위에 눕힌 뒤 한손으로 피해자의 양손을 붙잡아 몸을 움직이지 못하게 하고 다른 한손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 울면서 거부하는 피해자를 제압하고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다.

2) 피고인은 2007. 9. 일자불상경 위 피고인의 주거지에서 피해자와 단둘이 있는 틈을 타 거실에 있던 피해자를 '재미있는 것을 보여 주겠다'라고 하면서 피고인의 방으로 유인하여 그곳 침대 위에 눕힌 뒤 위 1)항 기재와 같이 피해자를 제압한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다.

3) 피고인은 2007. 9. 일자불상경 위 피고인의 주거지에서 피해자와 단둘이 있는 틈을 타 거실에 있는 피해자를 방으로 끌고 들어가 침대 위에 눕힌 뒤 위 1)항 기재와 같이 피해자를 제압한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다.

이로써 피고인은 총 3회에 걸쳐 친족관계에 있는 피해자를 각 강간하였다.

나. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한준강제추행)

피고인은 2007. 9. 일자불상 새벽경 위 피고인의 주거지에서 피해자(여, 당시 10세)의 방에 들어가 잠이 든 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 손으로 피해자의 음부를 만져 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다.

이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다.

2. 피고인 B

가. 피고인은 2012. 11.경부터 같은 해 12.경까지 사이의 일자불상경 위 피고인의 주거지 거실 소파에서 피해자(여, 당시 15세)와 함께 TV를 시청하다가 갑자기 피해자를 잡아끌어 소파에 눕힌 다음 몸으로 피해자를 누르고 이에 겁을 먹은 피해자의 바지와 속옷을 벗겨 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 위력으로써 피해자를 간음하였다.

나. 피고인은 위와 같은 시기 일자불상경 위 피고인의 주거지 거실에서 위 가.항 기재와 같이 힘으로 피해자의 몸을 누른 다음 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 위력으로써 피해자를 간음하였다.

다. 피고인은 위와 같은 시기 일자불상경 위 피고인의 주거지 거실에서 위 가.항 기재와 같이 힘으로 피해자의 몸을 누른 다음 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 위력으로써 피해자를 간음하였다.

라. 피고인은 위와 같은 시기 일자불상경 위 피고인의 주거지 거실에서 위 가.항 기재와 같이 힘으로 피해자의 몸을 누른 다음 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 위력으로써 피해자를 간음하였다.

마. 피고인은 위와 같은 시기 일자불상경 위 피고인의 주기지 거실에서 위 가.항 기재와 같이 힘으로 피해자의 몸을 누른 다음 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 위력으로써 피해자를 간음하였다.

이로써 피고인은 총 5회에 걸쳐 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 각 간음하였다.

[부착명령 원인사실]

피고인들은 위와 같이 각 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 범행의 습벽이 인정되고, 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀는바, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제4호의 요건을 충족하고, 성폭력범죄를 재범할 위험성 역시 인정된다.

증거의 요지

1. 피고인 A의 일부 법정진술

1. 피고인 B의 법정진술

1. 증인 C(가명)의 법정진술

1. C(가명)에 대한 검찰 진술조서

1. C(가명)에 대한 경찰 진술조서

1. 수사보고(피해자 외할머니 사망일 확인 등)

1. 상담기록지 사본

1. 피의자 A 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 등본, 초본

1. 피해자 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 등본, 초본

1. 참고인 E 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 등본, 초본

1. 청구전조사서(A)회보, 청구전조사서(B)회보

1. 판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성

가. 피고인 A

위 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 당시 10세에 불과한 친족관계에 있는 피해자를 상대로 짧은 기간 동안 반복적으로 성폭력범죄를 저지른 점, ② 피고인에 대한 한국형 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 적용 결과 총점 13점으로 범죄 재범위험성이 '높음' 수준으로 평가된 점을 비롯하여 그 밖에 범행 전후의 정황 등을 종합하여 보면, 피고인은 성폭력범죄의 습벽과 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다.

나. 피고인 B

위 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 당시 15세에 불과한 피해자를 상대로 짧은 기간 동안 반복적으로 성폭력범죄를 저지른 점, ② 피고인에 대한 한국형 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 적용 결과 총점 11점으로 범죄 재범위험성이 '중간' 수준으로 평가되었으나, 이는 '높음'(13~29점) 수준에 가까운 점수인 점을 비롯하여 그 밖에 범행 전후의 정황 등을 종합하여 보면, 피고인은 성폭력범죄의 습벽과 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 A

각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제5조 제10항에 의하여 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 제명 변경 및 일부 개정되기 전의 것] 제7조 제1항, 구 형법 제297조[2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다, 친족관계에 의한 강간의 점], 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 [성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제5조 제10항에 의하여 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 제명 변경 및 일부 개정되기 전의 것] 제7조 제3항, 제2항, 형법 제299조[다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다, 친족관계에 의한 준강제추행의 점]

나. 피고인 B

각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정 되기 전의 것) 제7조 제5항, 제1항

1. 경합범가중

가. 피고인 A

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제1의 가. 3)항 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간)죄에 정한 형에 경합범가중]

나. 피고인 B

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제2의 마.항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 이수명령

각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제4조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정되기 전의 것) 제21조 제2항 본문

1. 취업제한명령

각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과

가. 피고인 A

특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호) 제2조 제2항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제4호, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착등에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15.) 제3조 본문, 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제2호 (제9조 제1항 단서에 의하여 하한을 2배로 가중한다), 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙(2019. 4. 16.) 제2조, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제3항, 제1항 제3호

나. 피고인 B

특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호) 제2조 제2항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제4호, 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것)1) 제9조 제1항 제2호, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙(2019. 4. 16.) 제2조, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제3항, 제1항 제3호

1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 내지 면제

가. 피고인 A(미부과)

피고인의 판시 범죄사실 제1항 기재 각 범행은 2007. 9.경 이루어졌는데, 이 부분 범행에 대하여 적용되는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항은 그 법 시행 당시 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2005, 12, 29. 법률 제7801호로 개정된 것 또는 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부 개정된 것)에 규정된 범죄(위반행위)를 범하여 열람결정 또는 열람명령의 대상이 되는 자 중에서 그때까지 아직 확정판결을 받지 아니한 자 일반에 대하여 위 법 제49조에 따라 공개명령을 할 수 있게 규정한 것으로 해석함이 상당하다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도14687 판결 참조). 그렇다면, 이 부분 범행이 공개명령의 대상이 되기 위해서는 피고인이 그 범행 당시 시행되던 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정된 것)에서 정하는 열람결정의 대상이 될 수 있는 자, 즉 같은 법 제22조 제1항이 정하는 '제20조 제2항 제6호 내지 제8호에 규정된 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 최종 형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 자 중에서 제20조 제2항 제6호 내지 제8호에 규정된 죄를 다시 범할 위험이 있다고 인정되는 자'에 해당하여야 할 것이나, 피고인에게는 위와 같은 처벌 전력이 없으므로, 이 부분 범행에 관하여는 공개명령을 부과할 수 없다. 한편, 2011. 1. 1. 이전에 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 사람에 대하여는 고지명령을 선고할 수 없으므로(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14349, 2013전도275 판결 참조), 이 부분 범행에 관하여는 고지명령 또한 부과할 수 없다.

나. 피고인 B(면제)

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2011. 9. 15. 법률 제11047호) 제1조, 제4조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 위치추적 전자장치 부착명령만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경 및 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 내용, 경위 및 결과, 공개·고지명령으로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과와 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합해 보면, 피고인의 신상정보를 공개∙ 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

피고인 A과 그 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

가. 공소사실 제1의 가. (1)항 관련

피고인이 피해자를 강간한 적은 있으나 그 범행 시기는 2006년 하순경이고, 범행장소는 피고인이 피해자와 함께 살던 'D아파트'가 아니라 종전 주거지인 'F아파트'이며, 범행 당시 피고인의 나이가 13세에 해당하므로, 이 부분 범행은 형사미성년자의 행위로서 형사처벌의 대상이 되지 않는다.

나. 공소사실 제1의 가. (2)항 관련

피고인은 2006년 하순경 자신의 바지를 벗고 피해자에 대하여 성관계를 시도하기는 하였으나, 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 강간한 적이 없다.

다. 공소사실 제1의 가. (3)항 관련

피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 강간한 적이 없다.

라. 공소사실 제1의 나.항 관련

피고인은 2006년 하순경 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 신체를 만지려고 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 만지지 않았다.

2. 판단

가. 관련 법리

법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서 진술 내용 자체의 합리성 · 논리성 · 모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조).

나. 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 피고인 A은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 2007. 9.경 친족관계에 있는 피해자를 강간 및 준강제추행하였다고 봄이 타당하다.

1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 각 피해사실의 주요 부분에 대하여 일관되게 진술하였고, 피해 당시 피해자의 연령, 학년, 피해 장소, 피해 당시의 주변 상황, 피해 전후 피고인의 언동 등에 대하여 매우 구체적으로 진술하였는바, 그와 같은 피해자의 진술이 경험칙에 비추어 비합리적이거나 객관적 사실에 부합하지 않는 부분이 없다. 또한 피해자는 이 사건 수사가 시작되기 훨씬 이전인 2013. 12.경 학교 상담교사에게 초등학교 4학년 때 당시 중학교 3학년이던 큰오빠(피고인 A)로부터 성폭행을 당하였다고 진술하였다.

2) 반면 피고인 A은 최초 경찰에 제출한 자수서에 피해자를 2회 강간하였다고 밝혔다가 제1회 경찰 조사 시에는 위 자수서의 내용과는 달리 F아파트의 피고인의 방에서 피해자의 음부에 손가락을 삽입하고, F아파트의 피고인의 방에서 잠을 자지 않은 채 누워있는 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 1회 만졌을 뿐 피해자를 강간한 적이 없다는 취지로 진술하였다.

그런데 피고인 A은 이후 제2회 경찰 조사 시에는 위 자수서의 내용 및 제1회 경찰조사 시의 진술과는 달리 F아파트의 피고인의 방에서 피해자를 1회 강간하였고, F아파트의 피고인의 방에 있는 의자 위에서 피해자의 바지를 내리고 피해자를 자신의 몸 위에 앉혀 성기를 맞대는 정도의 행위를 하였을 뿐 강간한 적이 없으며, F아파트에서 자고 있는 피해자의 방에 들어가 피해자의 바지와 팬티를 내렸다가 피해자가 잠에서 깨어 피해자의 성기 부위를 만지지는 않았다는 취지로 진술하였고, 검찰 조사 시에도 동일한 취지로 진술하였다.

이후 피고인 A은 제1회 공판기일에서는 피해자를 2회 강간하고 1회 추행하였다는 취지로 진술하였다가 제2회 공판기일에서는 피해자를 3회 강간하고 1회 추행하였다는 취지로 진술하였고, 제4회 공판기일에서는 피고인신문 과정에서 다시 위 제2회 경찰 및 검찰 조사 시의 진술과 동일한 취지로 진술하였다.

위와 같이 이 사건 범행의 내용과 횟수, 범행 장소에 대한 피고인 A의 진술은 일관성이 없다.

3) 피고인들의 이 사건 범행은 2013. 12.경 피해자와 학교 상담교사 사이의 상담과정에서 피해자가 중학교 3학년 때인 2012년에 피고인 B으로부터 성폭행을 5회 당하였고, 피해자가 초등학교 4학년 때 그 당시 중학교 3학년이던 피고인 A으로부터 성폭행을 당하였다는 취지의 피해사실이 상담교사에게 알려지게 되어 그 무렵 피해자의 모도 피해 사실을 알게 되었다. 이후 피해자와 피해자의 모는 피고인들에 대한 신고 여부를 고민하였으나, 피고인들 가족과의 사이가 악화되거나 피해사실이 외부에 알려질 것 등을 우려하여 신고하지 않기로 결정하였다.

그런데 피해자의 외조부가 2018년경에서야 피해자의 피해사실을 알게 되었고, 피고인들에게 호통을 치며 처벌을 받으라고 말하여 피고인들이 수사기관에 자수서를 제출하면서 이 사건에 대한 수사가 개시되었을 뿐인바, 피고인들에 대한 신고에 소극적이었던 피해자가 위와 같은 경위로 형사절차가 진행된 이 사건에 관하여 위증죄의 처벌을 감수하면서까지 피해사실에 관하여 허위로 진술하였다고 보기 어렵고, 달리 피해자가 피해사실에 관하여 허위로 진술할 만한 분명한 동기나 이유도 찾을 수 없다.

4) 피해자는 당초 피해자의 외조부모와 함께 살고 있었는데, 2006. 8.경 외조모가 사망한 이후 외조부가 새로운 사람을 만나게 되면서 외조부와 피해자의 모 사이에 갈등이 생겼고, 이에 피해자의 모는 피고인 A의 부에게 피해자의 양육을 부탁하여 2007. 4.경부터 피해자를 피고인들과 함께 살게 하였다.

피해자는 피고인들과 함께 사는 동안 상담교사와 상담이 이루어진 시점까지는 피해자의 모에게 피해사실을 알리거나 피고인들의 집에서 사는 것에 대한 거부감을 표시하지 않은 것으로 보이는데, 당시 피해자의 나이가 판단능력이나 의사표현능력이 부족한 10세에 불과하였고, 이미 피고인들의 집에 몸을 의탁하고 있던 상황이었던 점 등을 고려하여 보면, 이미 피해자가 피고인들과 함께 살던 무렵에는 피해 직후 피해자의 모에게 피해사실을 알리거나 피고인들의 집에서 사는 것에 대한 거부감을 표시하는 등의 적극적인 태도를 취하는 것이 쉽지 않았을 것으로 보인다. 그러나 피고인 A 및 그 변호인의 주장과 같이 피고인 A의 범행이 피고인과 피해자가 함께 살기 전인 2006년 하순경에 있었다면, 피고인 A의 첫 번째 범행 당시 피해자가 반항하면서 울었고, 피고인 A의 진술에 의하더라도 그 후 한 번 성폭행 시도가 있었으며, 잠을 자던 피해자를 추행하려는 시도가 있었으므로, 피해자는 피고인들의 집에서 함께 살게 되는 것에 대하여 심리적으로 거부감을 가지고 이를 거부하는 것이 보다 용이하였을 것인데, 피해자는 피고인들의 집으로 들어갈 때 피해자의 모나 피해자의 외조부에게 이에 대한 별다른 거부감을 표시하지는 않았던 것으로 보인다(피해자는 중학교 1, 2학년 재학 무렵 피고인들의 집에서 나와 피해자의 모와 함께 살다가 다시 중학교 3학년 재학 무렵에는 피고인들의 집에서 살게 되었는데, 그 당시 피고인 A은 군복무 중이었던 것으로 보인다).

따라서 피고인 A의 이 사건 범행은 F아파트에서 살던 2006년 하순경이 아니라 D아파트에서 살던 2007. 9.경에 발생한 것으로 봄이 합리적이다.

5) 한편, 피해자는 피해자의 외조모가 사망한 시기나 준강제추행 피해 일시에 관하여 다소 일관된 진술을 하지 못하였다.

그러나 당시 피해자는 어린 나이어서 외조모의 정확한 사망 연도 및 외조모의 사망일로부터 어느 정도 기간이 지난 후에 피고인들의 집으로 들어갔는지에 대한 기억이 정확하지 아니할 수 있고, 외조모의 정확한 사망 시기가 피해자 진술의 신빙성에 영향을 미칠 만한 중요한 사항이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 피해자는 일관되게 F아파트가 아니라 피해자의 외조모 사망 후 피고인들과 함께 살던 D아파트에서 피해를 당하였다고 진술하였다.

준강제추행 피해 일시에 관하여는, 피해자는 최초 경찰 조사 시부터 강간 피해가 있던 무렵에 준강제추행 피해도 있었다고 진술하였고, 이 법정에서도 동일한 취지로 진술하였으며, 검찰 조사 시에만 2008년 여름 무렵으로 진술한 것으로 되어 있는데, 피해자는 준강제추행 피해 당시 눈을 떴을 때 피해자가 피고인의 집에서 살기 시작한 이후 피해자의 모로부터 어린이날 선물로 받아 피해자의 방에 두었던 곰인형이 보였다고 진술 하는 등 준강제추행 피해 당시 상황을 구체적으로 진술하였고, 피고인 A의 누나는 피해자가 피고인들의 집에서 살기 시작한 때부터 피고인들의 집에 없어서 피해자 혼자 방을 사용하였다는 취지로 일관되게 진술하였다.

위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자가 외조모의 사망 시기나 강제추행 피해 일시를 잠시 착오하여 진술하였다고 하여 그와 같은 사정들만으로 피해 사실의 주요 부분에 관한 피해자 진술의 신빙성이 약화된다고 보기 어렵다.

6) 피고인 A은 피해자에 대한 첫 번째 성폭행 후 피해자는 출혈이 있었고, 피해자가 울고 있었음에도 불구하고 피해자에게 씻으라고만 하고 바로 학원으로 갔다고 진술하고 있다.

피고인 A이 주장하는 범행 시기인 2006년 하순경에는 피해자가 아직 피고인 A과 같이 살고 있지는 않은 상태이므로, 피해자가 위와 같이 피고인 A의 집에서 혼자 울면서 피를 흘리고 있다면 그 뒤에 집에 오는 가족들에 의하여 피고인 A의 범행이 발각될 위험이 매우 높음에도 피고인 A이 피해자를 집에 데려다 주거나 집으로 가라고 하지 않았다는 점은 납득이 되지 아니한다. 심지어 피고인 A은 피해자의 피가 묻어있는 이불을 치우지도 않았다고 진술하고 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 첫 번째 범행 당시 피해자와 피고인 A은 따로 살고 있었다고 보이지 아니한다.

7) 피고인 A은 첫 번째 범행 당시 '슈가슈가룬'이라는 만화가 방영되고 있었고, 위 만화는 2006년에 방영된 것이므로, 첫 번째 범행은 2006년에 일어난 것이라고 주장한다.

피고인 A은 위 만화를 기억하는 이유에 대하여 검찰 조사 당시에는 좋아하던 프로그램이었다고 진술하였다가 피고인신문 당시 위 만화가 중학교 2학년인 남자가 볼 만한 만화가 맞느냐는 질문에 만화케이블채널을 항상 틀어놓고 있었고, 노래가 반복되어 머릿속에 들어와 있었던 것 같다고 진술하였다. 이러한 진술에 비추어 보면, 첫 번째 범행 당시 위 만화가 틀어져 있었다는 피고인 A의 주장은 믿기 어렵다.

8) 피고인 A은 첫 번째 범행 이후 다시 피해자를 불러서 성폭행을 시도하였다고 주장한다. 그러나 첫 번째 범행으로 인하여 큰 충격을 받았을 피해자가 그로부터 얼마 지나지 아니하여 피고인 A의 부름에 응하였을 것으로 보이지 아니하므로, 그 당시 피고인 A과 피해자가 따로 살고 있었다고 보이지 아니한다.

따라서 피고인 A과 그 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

신상정보 등록 및 제출의무

판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

양형의 이유

1. 피고인 A

가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 22년 6월

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위

미적용(양형기준이 설정되어 있지 않은 구법의 범죄사실)

다. 선고형의 결정

피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다.

그러나 피고인은 피고인의 집에 의탁하여 살고 있던 친족관계에 있는 피해자를 상대로 수차례 성폭력범죄를 저질렀고, 피해자가 당시 성에 대한 인식과 의사가 결여되어 성적자기결정권이 없는 10세에 불과하였다는 점에서 그 죄질이 매우 무거울 뿐만 아니라 도덕적 비난가능성이 높다. 그럼에도 피고인은 자신이 형사미성년자였을 당시 9세의 피해자를 상대로 이 사건 범행 중 일부 범행만을 하였다고 주장하면서 자신의 형사책임을 회피하려는 태도를 보였다.

또한 피해자가 피고인에 대한 처벌을 바라고 있는 등 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였고, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 느꼈을 정신적 충격과 육체적 고통이 커 보이며, 그 피해가 쉽사리 회복되기도 어려워 보인다.

위와 같은 양형요소와 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 B

가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 45년

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위

1) 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)

[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형2)]친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년

2) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 ~ 14년 8월

다. 선고형의 결정

피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다.

그러나 피고인은 미성숙하고 성적자기결정권을 제대로 행사할 수 없는 당시 15세인 피해자를 상대로 수차례 성폭력범죄를 저질렀는바, 그 죄질이 매우 무겁다.

또한 피해자가 피고인에 대한 처벌을 바라고 있는 등 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였고, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 느꼈을 정신적 충격과 육체적 고통이 커 보이며, 그 피해가 쉽사리 회복되기도 어려워 보인다.

위와 같은 양형요소와 대법원 양형위원회에서 정한 양형기준에 따른 권고형의 범위 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

보호관찰명령 청구에 관한 판단

검사는 피고인들에 대하여 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구하는 외에 특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의2에 따른 형 집행종료 후의 보호관찰명령도 함께 청구하였으나, 피고인들과 같이 위치추적 전자장치 부착명령을 선고받은 사람은 위 법률 제13조 제1항에 따라 형 집행 종료 직전 전자장치 부착명령 집행을 받고, 위 법률 제9조 제3항에 따라 그 부착기간 동안 보호관찰 등에 관한 법률에 따른 보호관찰을 의무적으로 받게 되므로, 피고인들에 대한 이 사건 보호관찰명령 청구는 별도로 청구할 이익이 없어 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 각 기각한다.

재판장 판사 임정택

판사 오수빈

판사 한지윤

1) '19세 미만'의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에 부착기간의 하한을 2배 가중하도록 개정된 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12, 18. 법률 제11558호로 개정된 것) 제9조 제1항 단서 규정은 이에 대한 경과규정이 없어 개정법 시행 전에 이루어진 범행에 대하여 위 개정된 규정을 소급적용할 수 없다. 그런데 피고인 B의 판시 범죄사실 제2항 기재 각 범행은 2012. 11.경부터 같은 해 12.경까지 이루어졌는바, 이 부분 범행이 개정법의 시행일인 2012. 12. 18. 이후의 범행인지 여부가 분명하지 아니하므로, 개정 전의 법률 규정을 적용함이 타당하다. 개정 전의 법률인 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 단서는 '13세 미만'의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에 부착기간의 하한을 2배 가중하도록 규정하고 있는데, 이 부분 범행 당시 피해자는 15세였으므로, 피고인 B에 대하여는 부착기간의 하한을 가중하지 아니한다.

2) 청소년 강간/유사강간(위계·위력간음/유사성교 포함)은 2유형에 포섭