[1] 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다. 한편, 민법 시행 이전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 수인 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전호주의 유산전부를 승계한 다음 그 약 2분의 1은 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여하여 줄 의무가 있다는 것이 구민법 시행 당시의 민사령에 의한 관습이다. 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었다. 한편, 민법 시행 이전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 수인인 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전호주의 유산전부를 승계한 다음 그 약 2분의 1은 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여하여 줄 의무가 있다는 것이 구민법 시행 당시의 민사령에 의한 관습이다. 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었다. 한편, 민법 시행 이전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 수인인 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전호주의 유산전부를 승계한 다음 그 약 2분의 1은 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여하여 줄 의무가 있다는 것이 구민법 시행 당시의 민사령에 의한 관습이다. 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었다.

원고 (소송대리인 변호사 정행주 외 1인)

대한민국

2012. 4. 24.

서울중앙지방법원 2011. 8. 10. 선고 2010가단326009 판결

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 7. 접수 제11005호로 마친 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

1. 기초사실

가. 구 조선토지조사령에 의하여 작성된 토지조사부에는 경기 연천군 서면 송현리에 거주하는 소외 2가 경기 연천군 (주소 1 생략) 전 506평과 (주소 2 생략) 전 451평을 사정받은 것으로 기재되어 있다.

나. 경기 연천군 (주소 1 생략) 전 506평과 (주소 2 생략) 전 451평은 지목변경 및 면적단위환산으로 인하여 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)으로 표시변경되었고, 피고는 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 7. 접수 제11005호로 이 사건 각 부동산에 관한 각 소유권보존등기를 마쳤다.

다. 원고의 아버지인 소외 1은 소외 2의 아들로서 1923. 2. 15. 소외 3의 가에서 분가하여 호주가 되었고, 그 후 실종되어 1956. 1. 31. 실종기간이 만료되었으며, 2011. 6. 3. 실종선고를 받아 그 상속인들로는 원고 등이 있다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

이 사건 각 부동산은 원고의 조부인 소외 2가 사정받은 토지로 원고가 소외 1을 거쳐 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 상속하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 판단

원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 한편, 민법 시행 이전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 수인 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전호주의 유산전부를 승계한 다음 그 약 2분의 1은 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여하여 줄 의무가 있다는 것이 구민법 시행 당시의 민사령에 의한 관습이며( 대법원 1994. 11. 18. 선고 94다36599 판결 참조), 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었다( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다55692, 55708 판결 참조).

갑 제1, 8, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 4는 소외 2의 차남으로 1898년생이고, 원고의 아버지인 소외 1은 1896년생으로 소외 1이 소외 2의 장남인 사실, 토지조사부에 이 사건 각 부동산을 사정받은 소외 2의 주소지로 기재되어 있는 경기 마전군 서면 송현리가 1914. 3. 1. 인근 군·면과 함께 경기 연천군 미산면 광동리로 통합되었고, 소외 1의 본적지는 경기 연천군 미산면 광동리인 사실, 소외 1은 소외 3을 호주로 하는 호적 내에 있다가 1923. 2. 15. 분가하여 호주가 되었는데, 소외 1을 호주로 하는 호적에는 ‘전호주(전호주)’란이 공란으로 되어 있는 사실, 위 소외 3이나 소외 1의 호적에 소외 2에 대한 내용은 전혀 신고되어 있지 않고, 소외 2는 1942년경 사망한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실만으로는 소외 1이 소외 2를 호주상속함과 동시에 소외 2의 재산을 상속하였다거나, 소외 2와 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀로서 소외 2의 재산을 상속하였다고 인정하기에 부족하므로, 원고의 아버지인 소외 1이 소외 2의 재산을 상속하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

[별지 목록 생략]

판사 김익현(재판장) 신중권 김정운