beta
사건
2018노404 준강간미수, 상해, 공무집행방해, 도로교통법위반(음주운전)
피고인
A
항소인
쌍방
검사
남지민, 임수민(기소), 채석현(공판)
변호인
법무법인 B
담당변호사 C
원심판결
대구지방법원 서부지원 2018. 9. 6. 선고 2017고합210, 2018고합89(병합) 판결
판결선고
2018. 12. 6.
주문
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인(양형부당)
원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 700만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
1) 무죄 부분에 대한 사실오인(준강간미수의 점)
신빙성이 있는 피해자 I의 진술, 피고인과 피해자가 모텔에 투숙하는 모습이 촬영된 CCTV영상, 피고인의 수사기관에서의 진술 등을 종합하면, 피고인에게 이 사건 당시 피해자가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었던 것을 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의가 있었다고 충분히 인정할 수 있다.
그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2) 유죄 부분에 대한 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 검사의 사실오인 주장에 대하여
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인과 피해자 I(여, 28세)는 같은 회사에 근무하는 사람으로, 피고인은 SNS웹 마케팅 업무를 담당하는 팀장, 피해자는 총무부서의 경리로 근무하는 사람이다.
피고인은 2017. 6. 30, 저녁 무렵부터 다음 날인 7. 1. 새벽까지 대구 달서구 J에 있는 K과 노래방 등지에서 피해자를 비롯한 회사 동료들과 함께 술을 마시게 되었다.
그러던 중 피고인은 2017. 7. 1. 03:20경 대구 달서구 L에 있는 M 모텔 307호에서 술에 만취하여 인사불성인 피해자를 강간할 마음을 먹고, 그곳 침대에 피해자를 눕힌 뒤 피해자의 상의와 브래지어를 올려 입으로 가슴을 빨고 피해자의 하의를 벗긴 후 자신의 상체로 피해자를 강하게 누르며 반항을 하지 못하게 하고 손으로 피해자의 성기를 비벼 만지고 피고인의 성기를 삽입하려고 시도하던 중, 피해자가 주먹으로 피고인의 가슴 등을 치며 완강히 거부함으로써 미수에 그쳤다.
이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다.
2) 원심의 판단
피고인은 당시 피해자가 성관계에 응하는 것으로 생각하였고, 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하려 한 것이 아니라는 취지로 다투었고, 이에 대하여 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 설령 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 하더라도 피고인의 입장에서는 이를 제대로 인식하지 못한 채 피해자가 자신의 의사에 기하여 행동하는 것으로 오인하였을 가능성을 전적으로 배제하기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
가) 이 사건 당일 피고인과 피해자가 동석한 3차 회식자리에서의 모습이 촬영된 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 술에 많이 취한 듯한 모습은 찾아볼 수 없고, 02:30경 회식을 마치고 식당을 나올 때에도 피해자는 거의 비틀거리지 않고 정상적인 걸음걸이로 이동하는 모습이 확인되는바, 당시 피해자가 술로 인해 정상적인 사고와 의사표현이 어렵거나 반항을 제대로 할 수 없는 상태에 있었던 것으로 보이지 않는다(당시 회식자리에 동석하였던 N, O도 같은 취지로 진술하였다). 한편, 위 술자리에서 피해자는 피고인에게 반말을 하면서 친근감을 표시하였다. 또한 위 CCTV 영상에 의하면, 회식 중 피해자가 자리를 비웠다가 다시 돌아와 앉는 과정에서 옆자리에 앉아있던 피고인의 어깨에 손을 올려 만지는 모습도 관찰되는데, 이로 인해 피고인은 피해자가 자신에게 호감을 가지고 있다고 생각한 것으로 보인다.
나) 회식을 마친 후 피고인과 피해자는 단 둘이서 인근에 위치한 술집으로 이동하여 맥주를 더 마셨고, 이 사건 모텔로 가게 된 것으로 보인다.
다) 03:13경 피고인과 피해자가 함께 모텔에 투숙하는 모습이 촬영된 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 술에 많이 취한 듯 고개를 숙이고 비틀거리는 모습, 피고인의 손을 잡거나 피고인의 허리 등을 붙잡고 걸어가는 모습이 관찰되지만, 피고인에게 완전히 기대어 의존하거나 일방적으로 끌려가는 것으로는 보이지 않는다. 한편, 피해자가 모텔 입구 쪽으로 앞서 걸어가는 모습, 피고인을 따라 엘리베이터 쪽으로 혼자 걸어가는 모습이나, 이 사건 객실 앞에 이르러 피고인이 객실 문을 열자 먼저 안으로 들어가는 모습 등도 확인된다.
라) 피고인 역시 이 사건 당일 3차에 이르는 회식 과정에서 상당한 양의 술을 마셔 술에 취한 상태였던 것으로 보이고, 이로 인해 판단력이 다소 흐려졌을 가능성을 배제하기 어렵다.
마) 피고인은 이 사건 객실에 들어간 후 피해자에게 스킨십을 하고, 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 후 성관계를 하려고 하였는데, 삽입을 시도하던 중 피해자가 밀치면서 거부의사를 밝히자 이를 바로 중단하였다. 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 피고인의 성관계 시도를 뿌리치다가 다시 잠이 들었다는 것인바, 준강간 범행을 계속하는 데에 별다른 장애가 없는 상황으로 보임에도, 피고인은 더 이상 성관계를 시도하지 않았을 뿐만 아니라, 이후 피해자가 객실을 나가려고 하거나 남자친구에게 전화 연결을 시도할 때에도 이를 제지하지 않았는바, 이러한 피고인의 행동은 처음부터 준강간의 의사를 가지고 피해자를 모텔로 데려간 사람의 행동으로 보이지 않는다.
바) 피고인은 회식을 마친 후 피해자와 단 둘이서 맥주를 마시기 위해 이동하는 과정에서 손을 잡는 등 스킨십을 하였고, 피고인의 모텔에 가자는 제안에 피해자가 응하여 모텔에 가게 되었으며, 피해자도 자신에게 호감이 있다고 생각하여 성관계를 하려고 하였으나, 피해자가 거부하여 그만두게 된 것이라는 취지로 주장하고 있는데, 이러한 피고인의 변소 내용은 비교적 구체적이고 상세하여 쉽게 꾸며내기 어려워 보이고, 앞서 본 바와 같이 계속된 술자리에서 피해자가 피고인에게 반말을 하는 등 친근감을 표시한 점, 다른 동료들이 술자리를 마치고 귀가한 후에도 둘만의 술자리를 가진 점 등 여러 사정 등에 비추어 어느 정도 납득이 가는 측면이 있다.
사) 한편, 피고인이 이 사건 당일 20:14경부터 피해자에게 보낸 문자메시지에 의하면 피해자에게 그 날의 일에 대하여 거듭 사과하는 내용이 확인되나, 이는 피고인이 술에 취해 피해자의 의사를 오해하여 스킨십을 하고 성관계를 시도한 것에 대한 미안한 마음을 전달한 것으로 보이고, 자신의 범죄사실을 시인하는 내용이라고 단정하기는 어렵다.
3) 당심의 판단
가) 관련 법리
(1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결).
(2) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 그리고 형법 제299조의 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 한편 피고인이 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결 등 참조).
(3) 제1심 증인의 진술에 대한 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이에, 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 취지 및 정신을 함께 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 등의 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유를 들어 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증인의 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집는 경우에는, 무죄추정의 원칙 및 형사증명책임의 원칙에 비추어 이를 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우라야 한다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
앞서 본 법리를 바탕으로 살피건대, 원심이 적절히 설시한 사정들에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 그대로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실을 오인한 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
(1) 이 사건 공소사실에 관한 피고인과 피해자의 진술
(가) 피해자의 진술 요지
피해자는 이 사건 공소사실에 관하여 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 아래와 같이 진술하였다.
○ 피고인과 피해자가 함께 다니는 회사의 신입사원 환영을 겸한 회식이 2017. 6. 30. 저녁 7시경부터 있었다. 피해자는 1차 회식 장소(K)에서는 소맥 3잔, 소주 4잔 이상을 마셨고, 2차 회식 장소(노래방)에서는 맥주 3잔 정도를 마셨으며, 3차 회식 장소(피해자의 집 근처에 있는 T식당)에서는 피고인과 피해자, 이사, 신입사원을 포함한 5명이 소주 2병을 나누어 마셨다. 3차 회식자리 중간에 이사가 귀가하였다. 그 후로 기억이 나지 않는다. 3차 회식 장소에는 밤 12시가 넘어서 들어갔고, 새벽 2시반경에 헤어졌다고 들었다. 평소 주량이 소주 반병내지 한병이지만, 당시에는 주량보다 술을 더 마셨다.
○ 피해자가 정신을 차렸을 때는 피고인과 함께 이 사건 객실에 있었다. 피해자는 피고인에게 집에 가야된다고 하면서 객실을 나가려고 하였다. 그런데 문이 고장났는지 문이 열리지 않았다. 피해자는 피고인에게 계속하여 집에 가야겠다고 하였으나, 피고인은 '안 건드릴 거니까 일단 자고 가라'고 큰소리로 윽박지르듯이 말했다. 피해자는 이를 거부하고 다시 문을 열려고 시도하였고, 남자친구에게 도움을 요청하기 위해 몇 번 전화를 하였다.(나중에 통화한 시간을 보니 새벽 4시경이었다). 그러나 남자친구는 전화를 받지 않았다. 당시에는 객실 불이 켜져 있었고, 피해자가 옷도 입고 있었으며, 가방도 들고 있었다. 그 다음부터는 기억이 나지 않는다.
○ 피해자의 기억이 다시 돌아왔을 때, 피해자는 상의만 입고 하의는 벗겨진 채 불이 커진 객실의 침대에 누워있었고, 피고인은 피해자의 몸 위에 올라와 있었다. 피고인이 피해자의 다리를 들면서 상체로 피해자의 몸을 눌렀다. 피고인이 피해자에게 계속 키스를 하려고 하면서 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 만지고 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 시도하였다. 피해자는 울면서 발버둥 치고, 주먹으로 어깨와 가슴을 치면서 '싫다, 하지 말라'고 말하였다. 그런데도 피고인은 아무 말 없이 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 계속 시도하였다. 그 다음부터는 기억이 나지 않는다.
○ 피해자의 기억이 다시 돌아왔을 때, 피해자는 상의만 입고 하의는 벗겨진 채 침대에 누워 있었고, 피고인은 옷을 다 입은 상태로 피해자의 옆에서 서성이고 있었다. 피고인이 카운터에 전화해서 문이 고장 났다며 문을 열어 달라고 했다. 오전 8시경 피해자가 투숙하였던 객실 문이 열렸고, 피해자는 바닥에 떨어진 바지만 먼저 입고 가방을 챙겨서 오전 8시경 모텔에서 나왔다.
(나) 피고인의 진술 요지
피해자는 이 사건 공소사실에 관하여 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 아래와 같이 진술하고 있다.
○ 피고인과 피해자가 함께 다니는 회사의 회식이 2017. 6. 30. 저녁 7시경부터 있었는데, 피고인은 1차 회식 장소에서 맥주 한잔을 마셨고, 2차 회식 장소에서는 직원 9명이 맥주 피처 5~6병을 나누어 마셨으며, 3차 회식 장소에서는 피고인과 피해자, 이사, 신입사원을 포함한 5명이 소주 3병 정도를 나누어 마셨다. 3차 회식 장소에는 12시 즈음 갔고, 이사가 새벽 2시경 먼저 귀가하였으며, 나머지 사람들은 새벽 2시 40분경 식당에서 나왔다. 신입사원 2명은 먼저 택시를 타고 귀가하였고, 피고인이 피해자를 데려다주려고 피해자의 팔짱을 끼고 택시를 잡으려고 하였는데, 피해자가 피고인의 손을 잡았다. 피고인이 피해자에게 "맥주 한잔 더 마시러 가도 되요?"라고 물으니 피해자가 "가자"라고 긍정적으로 대답하였다. 피고인과 피해자는 인근 맥주집(U)에서 맥주를 더 마셨다.
○ 피고인과 피해자는 맥주집을 나와 인근을 10분 정도 팔짱을 끼고 손을 꽉 잡고 걸었다. 피고인이 평소에 피해자에게 호감을 가지고 있었는데 피해자가 팔짱을 끼고 손도 잡으니 피해자도 피고인에게 호감이 있는 것으로 생각하여 피해자에게 "같이 모텔 갈래?"라고 물었다. 피해자는 "알겠다"는 식으로 긍정적으로 대답하였다. 피해자의 당시 상태는 대화가 가능할 정도였다. 피고인이 볼 때는 피해자가 인사불성이 된 정도는 아니었다.
○ 피고인과 피해자는 2017. 7. 1. 03:15경 모텔에 들어갔고, 피고인이 모텔 숙박요금 4만 원을 결제하였다. 피고인이 숙박요금의 결제를 한 후 엘리베이터를 잡으니 피해자가 따라왔고, 엘리베이터를 타고 올라갈 때는 피해자가 어지럽다며 피고인의 어깨에 기대었으며, 엘리베이터에서 내릴 때부터는 피해자를 부축까지 한 것은 아니고, 피해자의 팔짱을 끼고 손을 잡고 이 사건 객실로 들어갔다.
○ 피고인은 객실의 침대에 앉았고, 피해자는 피고인을 보고 웃으면서 안아주었다. 피고인은 당시 피해자가 인사불성 상태는 아니었고, 피해자도 피고인에게 호감이 있는 것으로 생각하여 피해자를 침대에 눕히고 피해자의 몸 위로 올라가서 키스를 한 다음 피해자의 상의와 브래지어를 올려서 입으로 피해자의 가슴을 애무하였다. 당시 피해자가 뒤척뒤척 거리며 몸부림을 좀 쳤으나, 피고인은 피해자가 튕긴다고 생각하였다. 피고인은 흥분이 되어서 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 피고인의 바지도 벗은 다음 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였다. 그러자 피해자가 갑자기 "하지 말라"고 말하고 팔로 피고인을 밀치면서 성관계를 거부하였고, 피고인은 '뭔가 잘못되었다'고 생각하고 그만 두었다.
○ 피고인은 당시 당황하였고, 피해자가 나가자고 하여 각자 옷을 입고 나가려고 하였는데, 객실 문이 열리지 않았다. 피해자는 그 때부터 피고인에게 살려달라는 식으로 이야기했다. 피고인도 피해자에게 목소리를 높여 '난 아무것도 안한다. 나도 술 많이 취해서 힘들다. 나도 나가고 싶다'라고 이야기 했다. 그러다가 피해자가 남자친구에게 구조요청을 해야겠다면서 휴대전화로 전화를 걸었는데, 남자친구가 전화를 받지 않았다. 피고인은 계속 객실 문을 열려고 시도하였는데 열리지 않았다. 피고인이 객실에 있는 전화로 카운터에 전화를 하였으나 새벽이라 그런지 전화를 받지 않았다. 피고인은 피해자에게 '일단 둘 다 경황이 없으니 자고나서 생각하자'고 이야기하고는 피해자는 침대에서 잠을 잤고, 피고인은 객실 바닥에서 잠을 잤다.
○ 피고인이 잠에서 깨어 치약 등 물품이 든 세면가방에 적힌 모텔의 전화번호로 다시 전화를 하니 모텔측에서 바로 문을 열어주었고, 피고인은 잠을 자고 있던 피해자를 깨워 2017. 7. 1. 오전 8시경 피해자와 함께 모텔에서 나왔다.
(2) 피해자와 피고인 진술의 신빙성 여부에 대하여
이 사건 공소사실에 관하여, ① 피해자는 "피해자가 피고인과 단둘이 이 사건 객실 안에 있는 상황을 알고 객실 밖으로 나가려고 하였으나 문이 열리지 않았고, 피고인에게 문을 열어 달라고 요구하였는데, 피고인이 문을 열어주지 않으면서 '자고 가라'고 하는 등 실랑이가 있었다. 그 후 피고인이 술에 취해 잠이 든 피해자를 간음하려다가 피해자가 거부하자 이를 중단하였다"는 취지로 진술한 반면, ② 피고인은 "피해자가 피고인과의 성관계를 동의한 것으로 알고 함께 이 사건 객실에 들어갔고, 피해자와 성관계를 하려고 시도하였으나, 피해자가 갑자기 이를 거절하여 중단하였다. 피고인과 피해자가 모텔 객실을 나오려고 하였는데 문이 열리지 않았고, 그 과정에서 피해자와 실랑이가 있었다"고 진술하였다.
위와 같은 이 사건의 시간적 흐름의 선후가 다른 피고인과 피해자의 진술 중 누구의 진술을 신빙할 수 있는지에 관하여 보건대, 아래에서 보는 바와 같이 피해자의 진술에는 선뜻 믿기 어려운 사정이 여럿 존재하는 반면, 피고인의 진술에는 이를 배척할 만한 별다른 사정이 보이지 않는다.
i) 피해자는 '이 사건 객실 문이 열리지 않아 피고인과 실랑이를 한 상황'과 '피고인이 피해자를 간음하려고 시도하는 상황'의 선후에 대하여 전체적인 기억이 아닌 각 상황에 대한 단편적인 기억에 따라 진술하고 있다.
반면, 피고인은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 회식 상황 때부터 피해자와의 성관계를 시도한 상황 등 이 사건에 이른 경위와 그 후 사정까지 전체적으로 일관되고 구체적이며 분명하게 진술하고 있고, 각 상황에 대하여 자신에게 유리하도록 각색하거나 진술을 번복하는 등의 사정도 엿보이지 않는다.
ii) 피해자는 위 각 상황의 순서에 대하여 피해자가 옷을 입고 있었는지 여부, 모텔 객실 불이 켜져 있었는지 여부에 대한 기억, 즉 '객실 문이 열리지 않아 피고인과 실랑이를 한 상황' 당시 피해자가 옷(팬티와 바지)을 입고 있었고, 모텔 객실의 불이 켜져 있었던 점, '피고인이 피해자를 간음하려고 시도하는 상황' 당시 피해자의 옷(팬티와 바지)이 벗겨져 있었고, 모텔 객실 불이 꺼져 있었던 점을 토대로 진술하고 있는데[공판기록 83쪽(피해자에 대한 증인신문 녹취록 17쪽), 증거기록 12~14쪽], 이러한 사정들이 위 각 상황의 순서를 판명할 수 있는 필연적인 사정들이 아니고, 이러한 사정들은 피고인의 진술에 의하더라도 납득할 수 있는 사정들이다.
iii) 피고인과 피해자가 이 사건 객실로 들어간 시간이 03:20경이고, 피해자가 객실 문이 열리지 않자 남자친구에게 도움을 요청하기 위하여 전화를 건 시간이 04:13경부터 04:25경까지로서, 피해자의 진술에 의하면, 위 약 50분의 시간 동안 '객실 문이 열리지 않아 피고인과 실랑이를 하였다'는 것인데, 피해자는 그 경위 등에 대하여 구체적으로 진술하지 못하고 있다. 그리고 수사기관에서는 피고인과 실랑이를 하는 과정에서 피고인이 객실 문을 막고 서있었고, 당시에는 술에 취하여 카운터에 전화하여 문을 열어달라는 생각을 하지 못하였다는 취지로 진술한 반면(증거기록 10~11, 12쪽), 원심 법정에서는 당시 피해자는 계속 서 있었고, 피고인은 침대에 계속 앉아 있었으며, 실랑이를 할 당시 피고인에게 카운터에 전화를 하라고 하였다고 진술하기도 하고, 피해자가 아침에 일어났을 때 피고인에게 카운터에 전화를 하라고 하였다고 진술하기도 하는 등[공판기록 77, 79~80, 85쪽(피해자에 대한 증인신문 녹취록 11, 13~14, 19쪽)] 그 진술이 일관되지도 않는다.
한편, 피고인의 진술에 의하면, 위 약 50분의 시간 동안 '피고인이 피해자와 성관계를 하려고 하다가 피해자가 거부하는 바람에 중단하였고, 피고인과 피해자가 객실을 나가려고 하는데 문이 열리지 않자 그 과정에서 피해자와 실랑이가 있었다'는 것인데, 피고인이 그 경위 등을 일관되고 구체적으로 분명하게 진술하고 있고, 그 경과 시간 등에 비추어 보면, 피고인의 진술에 더 신빙성이 있다고 보인다.
iv) 피해자의 진술에 의하면, 피해자가 피고인과 단둘이 이 사건 객실에 있는 상황을 인지한 다음 객실을 나가려고 하였는데, 객실 문이 열리지 않자 피고인에게 문을 열어달라고 하면서 실랑이가 있었고, 그 과정에서 남자친구에게 도움을 요청하기 위하여 전화를 걸었으며, 그 후 피고인이 술에 취해 잠든 피해자를 간음하려고 하였는데 피해자가 그 과정에서 저항하였고, 그런 다음 피해자는 술기운에 다시 잠이 들었다는 것이다. 그런데 피해자의 진술에 의한 상황을 보면, 과연 피고인이 모텔 객실을 나가기 위하여 자신과 실랑이를 하고 그 과정에서 남자친구에게 전화를 걸어 도움을 요청하려고 한 피해자를 간음할 수 있는 상황이라고 볼 수 있는지, 피해자의 이후의 대응이 피해자가 당시 술에 취해 있었던 사정을 감안하더라도 강제로 간음을 당하는 과정에서 저항을 하였던 피해자의 대응으로 볼 수 있는지에 대하여 의문이 든다.
한편, 피고인의 진술에 의하면, 피고인이 피해자와 성관계를 하려고 시도하였는데 피해자가 이를 거부하여 중단하고, 옷을 입고 객실을 나가려고 하였는데 문이 열리지 않아 피해자와 실랑이가 있었고, 카운터에서도 전화를 받지 않아 피해자에게 건들이지 않겠다고 말하고 피해자는 침대에서, 피고인은 바닥에서 잠을 잔 다음 아침에 일어나 카운터에 전화를 하여 모텔 객실 문을 열고 나왔다는 것인데, 피고인의 이와 같은 상황에 대한 진술이 더 합리적이고, 객관적으로 보더라도 더 상당하다고 보인다.
(3) 피고인의 준강간 범행에 대한 고의 인정 여부
위와 같은 이 사건 공소사실에 관한 피고인의 진술에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 제대로 인식하지 못한 채 피해자도 피고인과의 성관계에 동의한 것으로 오인하였을 가능성을 전혀 배제하기는 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의가 있었다고 단정하기 어렵다.
① 이 사건 당일 피고인과 피해자가 동석한 3차 회식자리에서의 모습이 촬영된 식당 내부 CCTV 영상(일행인 이사가 식당을 나가는 모습부터 피고인과 피해자 등 나머지 일행이 식당에서 나올 때까지 모습이 촬영됨)에 의하면, 피해자가 위 식당에서 피고인을 포함한 일행들과 술을 마시며 이야기를 나누는 모습이 보일 뿐 달리 피해자가 술에 많이 취한 듯한 모습은 보이지 않고, 회식을 마치고 식당을 나올 때에도 피해자가 비틀거리거나 다른 일행들의 도움을 받지 않고 정상적으로 걸어나오는 모습이 확인되며, 당시 회식자리에 동석하였던 N과 O도 원심 법정에서 피해자가 당시 술에 몸을 가누지 못할 정도로 만취한 상태는 아니었고, 피해자가 자신의 집에 가서 술을 더 마시자고 하였다는 취지로 진술하기도 하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피해자가 3차 회식자리를 마칠 당시에는 술에 취하여 정상적인 사고와 의사표현을 제대로 할 수 없는 상태에 있었다고 보이지 않는다.
② 피해자는 3차 회식자리에서 피고인에게만 반말을 하고, 이사가 귀가한 후 피해자의 옆자리로 온 피고인의 어깨에 손을 올리거나, 피고인이 앉아서 손과 어깨를 위·아래로 흔드는 율동을 하자 피해자도 이에 호응하여 따라하는 등 친근감을 표시하는 행동을 하기도 하였다. 피고인이 피해자를 귀가시키기 위하여 택시를 잡는 과정에서 피해자의 팔짱을 끼었는데 피해자가 이를 거부하지 않고 피고인의 손까지 잡았고, 이에 피고인이 피해자에게 맥주를 한잔 더하자고 하자 이를 승낙하고 단둘이 맥주도 마셨으며, 맥주집을 나와서도 팔짱을 끼고 손을 꽉 잡고 함께 걷는 행동을 하기도 하였다.
피해자의 3차 회식자리를 마칠 당시의 주취 정도와 3차 회식 당시 및 그 후에 피해자가 피고인에게 보인 행동들에 비추어 보면, 피고인의 입장에서는 피해자도 피고인에게 호감을 가지고 있다고 생각했을 수도 있다고 보인다.
③ 피고인은 위와 같이 피해자도 피고인에게 호감을 가지고 있다고 생각하여 피해자에게 모텔에 가자고 제안하였고, 이에 피해자가 승낙하여 피고인과 피해자가 함께 모텔에 가게 되었다.
피고인과 피해자가 함께 모텔에 투숙하는 모습이 촬영된 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 술에 많이 취한 듯이 고개를 숙이고 비틀거리며 걷고, 피고인의 도움을 받아 걸어가는 모습이 보이기는 하지만, 피고인에게 전적으로 의존하거나 피고인이 피해자를 일방적으로 끌고 가는 것으로는 보이지 않는다. 한편 피해자가 모텔 입구 쪽으로 앞서 걸어가는 모습, 피고인을 따라 엘리베이터 쪽으로 혼자 걸어가는 모습, 이 사건 객실 앞에 이르러 피고인이 객실 문을 열자 먼저 안으로 들어가는 모습도 보인다.
피고인의 진술에 의하면, 피해자는 객실 안에서 피고인을 보고 웃으면서 안아주기도 하였다.
이와 같이 피해자가 피고인과 함께 모텔에 가게 된 경위와 피해자의 모텔에서의 보행 등의 모습이 술에 취하여 의식이 없는 것으로는 보이지 않는 점에다가 피해자가 피고인을 보고 웃으며 안아주기까지 한 사정 등에 비추어 보면, 피고인의 입장에서는 피해자가 피고인과의 성관계를 동의한 것으로 생각했을 수도 있다고 보이고, 피고인이 피해자의 심신상실 내지 항거불능 상태를 알고 이를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였다고 단정하기 어렵다.
④ 피고인은 이 사건 객실에 들어간 후 피해자와 성관계를 하려고 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 시도하던 중에 피해자가 거부의사를 밝히자 이를 바로 중단하였고, 그 후 잠이 든 피해자에 대하여 아침에 일어날 때까지 더 이상 성관계를 시도하지 않고, 아침에 일어난 피해자에게 '마음이 없었느냐'는 취지로 물어보기도 하고, 피해자와 함께 모텔을 나와 피해자를 집까지 데려다주기도 한 사정에다가, 피해자가 성관계를 거부한 다음 객실을 나가려고 시도하거나 남자친구에게 전화를 하려고 시도할 때 이를 제지하지도 않고, 객실 문을 열려고 시도까지 하는 등 피고인이 성관계를 중단하게 된 경위와 그 후의 사정들을 보아도 피고인이 처음부터 준강간의 의사를 가지고 피해자를 모텔로 데리고 간 사람의 행동으로는 보이지 않는다.
나. 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대하여
이 사건의 여러 양형조건들을 살펴보면, 이 사건 범행은 피고인이 혈중알코올농도 0.125%의 술에 취한 상태에서 음주운전을 하였고, 음주단속을 하는 경찰관들에게 적발되자 차량에서 내려 도주하다가 추격하던 2명의 경찰관들에게 폭력을 행사하여 상해를 가하고 공무집행을 방해한 것으로, 범행의 경위와 내용 등에 비추어 그 죄질이 불량한 점, 피고인의 혈중알코올농도가 비교적 높았던 점, 음주운전의 범행은 타인의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 심각한 피해를 야기할 수 있는 위험이 있어 사회적 해악이 매우 크므로 이를 근절할 필요성이 있고, 공무집행방해 범행은 정당한 공권력의 행사를 무력화시켜 국가기능을 해하는 범죄로서 국가의 법질서를 확립하고 공권력에 대한 경시 풍조를 근절하기 위하여 엄중히 대처할 필요성이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
한편, 피고인이 자신의 범행을 모두 인정하고 반성하면서 다시는 재범하지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 피고인이 술에 취하여 우발적으로 공무집행방해 및 상해 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 상해 범행의 피해자들인 경찰공무원들로부터 용서를 받았고, 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같이 피고인에게 불리하거나 유리한 양형요소들에다가, 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려함과 아울러 원심은 이러한 양형조건들을 두루 참작하여 피고인에게 벌금 700만 원을 선고한 것으로 보이는 점까지를 더해 보면, 원심이 선고한 형은 피고인의 죄책에 따른 적정한 형벌의 범위 내에 있는 것으로 수긍할 수 있고, 그것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니한다[제1심과 비교하여 양형 조건에 특별한 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조)].
따라서 각 양형부당을 다투는 피고인과 검사의 항소이유 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다.
판사
재판장 판사 박준용
판사 이영진
판사 어재원