원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6년에 처한다.

압수된 사시미 칼 1개( 증 제 1호 )를 몰수한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 검사 (1) 사실 오인( 원심 무죄 부분인 피해자 C에 대한 살인 미수의 점) C의 진술은 믿기 어려움에도 원심은 E의 진술을 배척하고 신빙성 없는 C의 진술을 받아들여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고 하였으니, 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

(2) 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 7년 및 몰수) 은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인 (1) 사실 오인( 원심 유죄 부분인 피해자 D에 대한 살인의 점) 피해자 D이 자해하려는 피고인을 제지하려 다가 피고인이 들고 있던 칼에 찔려 사망한 것으로, 피고인은 D을 살해하려는 의사가 없었다.

원심판결에는 살인의 범의에 대한 사실 오인의 잘못이 있다.

(2) 양형 부당 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 직권 판단 피고인과 검사의 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 항소심에 이르러 원심이 무죄로 판단한 공소사실( 피해자 C에 대한 살인 미수의 점) 을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명에 ‘ 특수 상해 ’를, 적용 법조에 ‘ 형법 제 258조의 2 제 1 항, 제 257조 제 1 항’ 을, 공소사실에 아래 ‘ 다시 쓰는 판결이 유’ 항목의 범죄사실 중 2 항 기재 범죄사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 항소심 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가 되었다.

따라서 항소심 법원의 심판대상이 달라졌으므로( 이와 같이 추가된 예비적 공소사실은 아래에서 보는 바와 같이 유죄로 인정된다), 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 불구하고 피고 인과 검사의 사실 오인 주장은 여전히 항소심 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

나....