대전고등법원 2015.10.23.선고 2015노112 판결

원심 법정에서 완전히 번복된 피해자의 진술에도 불구하고 검사가 제출한 증거에 의하면 피고인이 가출한 15세 여중생인 피해자를 자신의 집으로 데리고 와 조건만남, 원조교제를 시키겠다고 말하면서 위력으로 피해자를 간음하고 그로 인하여 피해자에게 상해를 입게 하였다는 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 충분히 인정할 수 있고, 설령 그 위력에 관한 증거가 충분하지 않더라도 최소한 피고인이 피해자의 성을 사는 행위를 한 것으로 보아 아동·청소년의성보호에관한법률 제13조에 따라 처벌할 여지가 있다.

그럼에도 원심이 이와 달리 판단하고 위와 같은 축소사실을 인정하지 않은 결과 피고인을 처벌하지 아니한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못에 따른 것이다.

2. 직권 판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 당초의 공소사실을 주위적으로 변경한 다음 아래에서 보는 바와 같이 간음유인에 관한 새로운 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하여 그 심판대상이 변경되었으므로, 이로써 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만 이와 같은 직권파기사유에 불구하고 공소장변경 후 주위적 공소사실에 관한 검사의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

3. 항소이유에 대한 판단

가. 원심은 피고인에 대한 주위적 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 법리 및 사정에 따라 그 공소사실에 부합하는 피해자의 경찰 진술은 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들도 전문증거이거나 경위 사실과 관련된 정황증거 등에 불과하여 그 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분을 무죄로 판단하였다.

원심이 채택 · 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에 대한 주위적 공소사실을 인정할 증거가 부족하다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 있다고 단정하기 어렵다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

나. 한편 피고인이 적어도 피해자의 성을 사는 행위를 한 것으로 보아 피고인을 아동·청소년의성보호에관한법률 제13조에 따라 처벌할 여지가 있다는 주장에 관하여 보건대, 이에 대하여는 그 주장의 취지를 명확히 하라는 이 법원의 석명에 따라 검사가 간음유인에 관한 예비적 공소사실을 추가한 취지에 비추어 그 주장은 사실상 철회한 것으로 보이고, 설령 그대로 유지되고 있다 하더라도 피고인에 대한 주위적 공소사실에 검사의 주장과 같은 피고인이 피해자의 성을 사는 행위가 포함되어 있다고 보기 어려울뿐더러 그 점을 인정할 증거 역시 부족함은 마찬가지이다. 어느 모로 보더라도 이 부분 주장 역시 받아들일 수가 없다.

4. 결론

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시쓰는판결이유] 범죄사실

피고인은 2014. 5. 초순경 가출 청소년들이 모여 생활하는 공동체인 '가출팸'을 통해 성매매 등이 이루어진다는 뉴스를 보고, 가출 청소년을 유인하여 성관계를 가질 목적으로 '가출팸' 사이트에 가입하였다. 이후 피고인은 2014. 5. 15. '가출팸' 사이트에 피해자 C(여, 15세)가 게시한 "집을 나왔는데 10,000원밖에 없다. 같이 지낼 패밀리를 구한다."는 글을 보고, 피해자에게 연락하여 실제로는 25세임에도 "나는 19살이고 남자 1명, 여자 2명과 함께 공주에 살고 있는데 공주로 올 수 있느냐?"고 하였다. 이에 피해자가 "성매매 같은 것을 하는 것 아니냐. 혼자 살고 있다면 가고 싶지 않다."고 하자, 피고인은 "성매매 같은 것은 없고, 가출한 애들이 더 있다. 2명은 서울에 일하러 갔는데 나중에 올 것이고, 지금은 여자 1명과 같이 있다."고 하여 피해자를 안심시켰다. 이에 2014. 5. 16. 09:40경 피해자가 공주시외버스터미널로 오자, 피고인은 그곳에서 피해자를 만나 같이 버스를 타고 피해자를 세종특별자치시 D원룸 D동 11호에 있는 피고인의 집 안으로 데리고 갔다.

피고인은 2014. 5. 16, 10:50경 피고인의 집에 도착하고 약 10분 후 피해자에게 입맞 춤을 한 다음 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 몸을 만지면서 "너는 나한테 고마워 해라, 너 말고 2명이 더 있는데 서울에서 조건만남이나 보도방 하고 있다."라고 말하고 , 피해자에게 입으로 자신의 성기를 빨게 한 후 피해자와 성교행위를 하였다. 이로써 피고인은 간음의 목적으로 피해자를 유인하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 당심 법정진술

1. C의 경찰 진술조서 중 일부

1. 감정의뢰회보

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제288조 제 1항

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

1. 수강명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

변호인의 주장 및 그에 대한 판단

1. 피고인의 변호인은, 피고인이 '가출팸' 사이트에 자신의 연령을 19세라고 사실과 다르게 올린 것은 있지만 피해자는 가출한 사람으로 당분간 지낼 거처를 구하기 위하여 피고인과 연락을 하게 된 것이지 19세라는 말에 유혹된 것이 아니며, 피고인의 집으로 가는 버스 안에서 피고인이 사실은 25세라고 밝혔음에도 아무 거부 없이 피고인의 방까지 따라왔기에 본인의 자유로운 의사에 기하여 스스로 피고인을 만나러 왔고, 피고인과의 성관계에 대하여도 아무 거부 없이 응하였으며, 성관계 후에도 같이 라면을 끓여 먹고 동네 편의점을 다녀오는 등 자유롭게 행동한 것으로 보이므로, 피해자는 피고인의 유인행위로 형성된 하자 있는 의사에 따라 피고인을 찾아온 것으로 볼 수 없고, 나아가 그로 인하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계에서 이탈되었다고 볼 수도 없어, 피고인을 간음유인죄로 처벌할 수 없다는 취지로 주장한다.

2. 살피건대, 형법 제288조에서 말하는 '유인'이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말하고, 여기서 사실적 지배라고 함은 미성년자에 대한 물리적 · 실력적인 지배관계를 의미한다고 할 것이다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2318 판결 참조).

위 법리에 터 잡아 이 사건에 관하여 보건대, 피고인 스스로는 수사기관에서는 물론 당심에서도 이 사건 범행에 대하여 사실상 자백하고 있을 뿐만 아니라, 당심이 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 비록 언니와의 불화로 일시 가출을 한 상태에서 거처할 곳을 찾다가 '가출팸' 사이트를 통하여 피고인과 접촉을 하는 과정에서 만에 하나 있을 수 있는 성관계 발생을 우려하여 피고인에게 그와 같은 가능성 여부를 확인하였던 점, 피고인은 그와 같은 피해자의 의사를 잘 알면서도 피해자를 간음할 목적으로 휴대폰으로 피해자의 사진을 전송받아 확인한 다음 자신의 인적 사항과 생활 환경을 사실대로 알려주면 피해자가 오지 않을 것으로 생각하고 피해자로 하여금 자신의 주거지까지 안심하고 올 수 있도록 하기 위하여 자신의 인적사항과 생활 환경을 속여 성관계 발생을 우려하던 피해자를 안심시켰던 점, 피고인을 믿은 피해자는 대전에서 시외버스를 타고 공주로 이동하게 되었고, 시외버스터미널까지 마중 나온 피고인을 만나 피고인과 함께 피고인의 집으로 가게 되었던 점, 피고인은 피해자를 자신의 집으로 데리고 들어가서 10분도 지나지 않아 예정 하였던 대로 피해자를 간음하였던 점, 피고인은 피해자를 간음하는 과정에서야 피해자에게 자신이 인적 사항과 생활 환경을 속였음을 알려 주었던 점(피해자는 원심 증인으로 출석하여 시외버스터미널에서 피고인의 집으로 가는 버스 안에서 이미 피고인으로부터 인적 사항 등을 속였다는 말을 들었다고 진술하였으나, 이는 피고인으로부터 간음을 당하는 과정에서 피고인의 제대로 된 인적 사항을 듣게 되었다는 수사기관에서의 피해자 진술에 반할 뿐만 아니라, 피해자를 피고인의 집으로 데려와 간음 도중 또는 그 직후 피해자에게 자신의 인적 사항 등을 제대로 알려 주었다는 피고인의 경찰 및 검찰에서의 거듭된 진술에도 반하는 것으로서 그대로 믿기 어렵다), 피해자는 피고인과 성관계를 가진 후 약 3시간이 지난 뒤 몰래 피고인의 집을 나와 다시 대전으로 이동하였던 점 등을 아울러 종합하면, 피해자는 피고인의 기망 또는 유혹에 속아 피고인의 집에 가더라도 성관계와 같은 불미스러운 일은 발생하지 않을 것으로 믿은 하자 있는 의사에 따라 대전을 떠나 피고인이 오라고 한 공주로 가게 되었던 것이고, 공주 시외버스터미널에서 피고인을 만난 이후에도 여전히 피고인을 믿은 상태에서 피고인을 따라 피고인의 집으로 들어가 피고인과 성관계를 할 때까지 피고인의 사실적 지배 아래 놓여 있었다고 할 것이므로, 이로써 피고인은 피해자를 간음할 목적으로 자신의 주거지로 유인하였음이 능히 인정된다.

3. 이와 전제 사실을 달리한 상태에서의 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 10년

2. 양형기준의 적용 여부

피고인에 대한 공소가 이 사건 범행에 적용되는 대법원 양형위원회의 현행 양형기준 시행일인 2014. 10. 1. 이전에 제기되었으므로 이 사건 범행은 그 양형기준의 적용 대상에서 제외된다 할 것이나, 그 이전에 시행되었던 구 양형기준 역시 삭제된 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제4항에 터 잡아 마련된 것이므로 위 처벌규정이 삭제된 이후 저질러진 이 사건 범행에 구 양형기준을 그대로 적용할 수도 없다 할 것이다. 다만 현행 양형기준이 간음 목적의 유인죄를 가중처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 반성적 조치에서 위 처벌규정이 삭제된 이후 유인의 목적에 따라 세분하여 다시 마련된 것이기에 이 사건 범행에 따른 피고인에 대한 형을 정함에 있어 아래와 같은 현행 양형기준을 참고하기로 한다.

[유형의 결정] 약취·유인· 인신매매범죄 > 약취·유인 · 인신매매만 한 경우 > 추행 · 간음 · 결혼·영리 목적 약취·유인 · 인신매매(제2유형)

[특별양형인자] 감경요소 : 의사능력 있는 피해자 본인의 동의가 있는 경우, 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역 : 징역 4월 ~ 2년

[법률상 처단형에 따른 수정 권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년

[집행유예 여부] 긍정적 주요참작 사유 : 의사능력 있는 피해자 본인의 동의가 있는 경우, 형사처벌 전력 없음, 처벌불원 부정적 주요참작 사유 : 비난할 만한 목적에 의한 유인인 경우

3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월에 집행유예 3년

피고인은 단지 자신의 성적 호기심 및 그 성적 욕구를 충족하고자 피해자가 나이 어린 청소년임을 알면서도 가출하여 갈 곳이 없는 처지를 이용하여 자신의 인적 사항과 생활 환경을 속이고 성관계의 가능성을 우려하던 피해자를 안심시킨 뒤 자신의 주거지로 유인한 다음, 성경험이 없는 피해자를 상대로 실제 간음하는 행위까지 나아갔음은 물론, 성인으로서 청소년을 보호하여 건전하게 성장시켜야 한다는 사회적 요구를 외면하였으니, 그 죄질이 매우 불량한 피고인에 대하여 그에 상응하는 형사적 처벌은 불가피하다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 피해자의 피해회복을 위하여 노력하여 피해자로부터 용서를 받았고, 피해자의 어머니가 원심에서는 물론 당심에 이르기까지 피고인에 대한 선처를 거듭 호소하고 있으며, 지금까지 처벌받은 범죄전력이 없는 점 등은 피고인에 대한 유리한 정상으로서 충분히 참작할 필요가 있어 보인다.

이와 같은 피고인에 대한 유불리한 사정에 터 잡아, 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 피해자와의 관계, 범행 경위·수법·결과, 범행 후의 정황, 피해회복 여부, 범죄전력 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합한 다음, 위 양형기준을 참고하여 피고인에 대한 형을 정한다.

무죄 부분

피고인에 대한 주위적 공소사실의 요지는, 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 유인한 다음, 피해자를 위력으로 간음하고 그 과정에서 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 외음부 열상 및 처녀막 손상의 상해를 입게 하였다는 것이다.

그러나 위 항소이유에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 피해자를 위력으로 간음하였음을 인정할 증거가 부족하므로, 위 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 간음유인죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.