서울고등법원 2015.12.18.선고 2015누47906 판결

나. 원고는 2014. 10. 6. 21 : 00경부터 22 : 43경까지11 ) 00시 에 위치한 ' 000 ' 이라는 식당에서 □□□ 등과 저녁식사를 하면서 술을 마신 뒤 당구를 치기 위하여 66노 * * * *호 스파크 승용차량을 운전하여 가다가 22 : 55경 00 000 앞 노상에서 음주운전단속을 받게 되었다 ( 이하 ' 이 사건 단속 ' 이라 한다 ) .

다. 원고는 2014. 10. 6. 23 : 01경 음주측정을 하였는데 ( 이하 ' 이 사건 음주측정 ' 이라한다 ), 음주측정기에 의한 혈중알코올농도는 0. 050 % 로 나타났다 .

라. 원고는 음주측정을 한 뒤 주취운전자적발보고서, 주취운전자정황보고서에 이의 없이 서명하고 무인 하였는데, 주취운전자적발보고서에는 최종음주시각이 2014. 10. 6 .

21 : 55분으로서 음주 후 20분이 경과되었고 측정 시 입헹굼을 하였다고 기재되어 있으며, 주취운전자정황보고서에는 음주 후 20분이 경과한 사실과 원고가 선처를 바란다고 진술한 사실이 기재되어 있다. 다만 원고가 이 사건 음주측정 당시 음주측정치에 불복하거나 재측정을 요구하거나 혈액 채취에 의한 검사를 요구하였다는 기재는 없다 .

마. 원고의 혈중알코올농도를 측정한 음주측정기 ( 제조사 : 영국 LION사, 모델 : 400PLUS, 기기번호 E83679 ) 는 국제시험기관인정 협력체와 상호인정협정에 서명한 산업통상자원부 기술표준원 한국인정기구로부터 공인받은 항목 및 교정방법과 국가측정표 준대표기관으로부터 SI 단위로 소급성이 유지된 알코올 표준가스를 사용한 교정방법을 거친 경찰청 음주측정기 품질기준에 적합한 기기로서 단속일로부터 불과 약 1개월 전인 2014. 9. 1. 교정되어 실제 측정된 혈중알코올농도의 수치보다 0. 005 % 낮게 결과가 나오도록 교정을 마친 상태였다 .

바. 피고는 2014. 10. 7. 원고에 대하여 ' 원고가 2014. 10. 6. 22 : 55경 혈중알코올농도 0. 050 % 의 술에 취한 상태로 66노 * * * * 호 스파크 승용차량을 00터미널 근처에서00 000 앞 노상까지 약 100m를 운전하였다. ' 라는 사유로 원고의 운전면허를 100일 간 정지하는 이 사건 처분을 하였다 .

사. 원고는 2014. 10. 16. 이 사건 처분에 대하여 행정심판을 청구하였으나 2014 .

12. 23. 기각되었다 .

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다 . 1 ) 음주측정기와 측정치의 신빙성

호흡측정기에 의한 측정의 경우 그 측정결과의 정확성과 신뢰성에 문제가 있을 수 있고, 호흡측정기의 오차범위가 ±0. 005 % 인 점 등에 비추어 원고의 측정치는 객관성과 정확성을 담보할 수 없으므로, 원고의 음주수치가 단속기준치를 넘은 것으로 단정하기 어렵다 .

2 ) 음주측정절차의 위법성

원고는 이 사건 단속 당시 호흡측정기에 의한 재측정을 요구하였으나 피고가 이를 거부하였는데, 이는 도로교통법 제44조 제3항에 정한 재측정 절차를 위배한 것으로서 위법하다 .

3 ) 처분사유의 부존재

원고의 최종 음주시간이 22 : 43경인 점을 감안하면 음주 후 약 17분 정도밖에 지나지 않은 시점에서 음주측정을 하여 구강 내 잔류알코올 등으로 인하여 과대측정이 되었을 가능성을 배제하기 어렵고, 원고는 당시 혈중알코올농도가 상승하는 시기에 있었기 때문에 원고가 이 사건 단속으로 정차하여 최종운전을 한 시점인 22 : 55부터 6분이 지난 23 : 01 이 사건 음주측정을 한 이상 실제 운전을 한 당시의 혈중알코올농도가0. 050 % 미만일 가능성이 크다 .

4 ) 재량권의 일탈 · 남용

원고는 현역 소령으로서 중령 진급심사를 앞두고 있어 이 사건 처분이 그대로 확정된다면 사실상 중령으로 진급하는 것이 불가능한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분에는 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다 .

나. 관계 법령

별지 기재와 같다 .

다. 판단

1 ) 음주측정기와 측정치의 신빙성에 대하여 위 인정사실과 같이 이 사건 단속 당시 사용된 음주측정기는 약 1개월 전 검증을 하였고 실제 농도보다 5 % 정도 낮게 표시되도록 설정되어 있었으며, 달리 음주측정기에 오류가 있었다는 점을 인정할 만한 근거나 자료가 없으므로, 측정기의 성능을 문제삼는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

2 ) 음주측정절차의 위법성에 대하여 위 인정사실 및 을 4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 단속경찰관이 호흡측정을 한 이후에 원고에 대하여 혈액에 의한 측정방법을 고지하였으나 원고가 혈액측정을 요구하지 아니한 사실이 인정될 뿐, 원고가 호흡측정기에 의한 재측정을 요구하였음에도 피고가 이를 거부하였음을 인정할 자료가 없다. 따라서 호흡측정기에 의한 재측정 요구를 거부하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다 [ 한편 도로교통법 제44조 제3항은 호흡측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 호흡측정 결과에 불복하는 경우 혈액채취 등 다른 방법에 의한 측정을 할 수 있다는 것에 불과하고, 운전자가 호흡측정기에 의한 측정결과에 불복할 경우 단속경찰관이 다시 호흡측정기에 의한 측정을 실시하여야 한다는 의미로는 볼 수 없으며, 피고의 교통단속처리지침 ( 을 5호증 ) 에 의하더라도 호흡측정 수치에 이의를 제기하는 경우 채혈에 의한 혈액측정을 하되, 채혈에는 동의하지 않은 채 호흡측정만을 다시 요구하는 경우 호흡측정을 재차 하도록 하고 있지는 않다. 이러한 관계 법령 등의 취지에 비추어 볼 때 단속경찰관이 설령 원고의 호흡측정기에 의한 재측정 요구에 응하지 않았다고 하더라도 그 측정 절차에 하자가 있다고 보기 어렵다 . 3 ) 처분사유의 존재 여부가 ) 관련 법리

개인마다 차이는 있지만 음주 후 30분 ~ 90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 그 후 시간당 약 0. 008 % ~ 0. 03 % ( 평균 약 0. 015 % ) 씩 감소하는 것으로 일반적으로 알려져 있는데, 만약 운전을 종료한 때가 상승기에 속하여 있다면 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있다. 그러나 비록 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그 때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전시점의 혈중알코올농도가 음주운전 단속기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 음주운전 단속기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 음주운전 단속기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정

되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결 참조 ) .

나 ) 위 법리를 기초로 살피건대, 앞서의 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 실제 운전을 마친 시점의 혈중알코올농도가 음주운전 단속기준치인 0. 050 % 이상이었다고 단정할 수는 없다고 보아야 할 것이고, 이 사건 단속과 이 사건 음주측정 사이의 시간적 간격이 약 6분에 불과하다고 하여 이를 달리 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있고, 이와 달리 원고가 혈중알코올농도 0. 050 % 이상의 술에 취한 상태에서 운전하였음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 재량권 일탈 · 남용의 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다 .

① 원고의 음주 시작 시각을 2014. 10. 6. 21 : 00으로 보고 초기에 집중적으로 음주를 하였다면 이로부터 90분이 지난 음주측정 시점은 이미 혈중알코올농도의 하강기에 해당할 가능성이 있으나, 원고의 음주 시작 시각, 음주 시간, 음주 속도, 음주량 및 이와 관련된 각 진술서의 기재 ( 갑 12호증, 갑 13호증 ) 등에 비추어 볼 때, 원고에게 가장 불리한 음주 시점을 가정하여 원고가 이 사건 음주측정 당시에 혈중알코올농도의 하강기에 해당한다고 추단할 수는 없다 .

② 원고가 제출한 매출전표 결제 시각에 가까운 시각으로서 음주의 종료시각인 22 : 43경에 집중적으로 음주를 하였음을 전제로 원고의 운전시점에서의 혈중알코올농도를 산정한다면, 원고는 음주를 마친 때로부터 약 12분 후에 이 사건 단속을 당하였고 이 사건 음주측정 또한 그로부터 6분후에 이루어졌으므로 운전 당시는 물론 이 사건 음주측정 시에도 혈중알코올농도가 상승기에 있었다고 볼 여지가 충분하다 .

③ 음주운전단속결과통보 및 주취운전자적발보고서에 기재된 최종 음주시각인 21 : 55을 기준으로 하더라도 원고의 운전시점과 이 사건 음주측정 시점 사이에 원고의 혈중알코올농도가 상승기에 있었다고 볼 여지가 충분하다 .

④ 결국 신용카드 결제 시각만으로는 원고가 음주를 종료한 시각을 단정하기 어렵다고 하더라도, 원고의 최종 운전 시점은 음주를 마친 때로부터 90분 이내로서 체내의 혈중알코올농도가 상승하는 시점일 가능성이 높고, 그와 달리 볼 자료는 없다 .

⑤ 음주측정기에 의해 호흡측정을 한 23 : 01경의 혈중알코올농도 측정치 0. 050 % 로는 혈중알코올농도가 최고치에 도달한 이후의 하강기에 해당하는 구간의 혈중알코올농 도만을 역추산할 수 있을 뿐이고 상승기에 해당하는 구간에 대하여는 이를 산정할 수 없으며, 하강기와 달리 상승기의 혈중알코올농도가 어느 정도 비율로 상승하는지에 관하여 현재로서는 과학적으로 알려진 바가 없다 .

⑥ 원고의 경우 운전을 종료한 시점부터 약 6분만에 이 사건 음주측정이 이루어지긴 하였으나 그 측정된 혈중알코올농도가 음주운전 단속기준치인 0. 050 % 에 불과하므로, 당시가 앞서 본 바와 같이 혈중알코올농도의 상승기였던 사정과 호흡측정기 자체의 오차범위까지 감안한다면 ( 원고의 혈중알코올농도 측정결과는 정확히 음주운전 단속 기준인 0. 050 % 였는바, 음주측정기의 오차 허용범위를 고려하여 측정된 혈중알코올농도 보다 5 % 낮게 음주측정기의 측정값이 표시되도록 보정하였음을 감안하더라도, 단속기 준치 초과 여부를 판단할 때에 있어서는 측정치 자체의 오차 범위에 대한 고려를 배제할 수는 없다 ), 이 사건 음주측정 시점보다 이전인 원고의 운전 종료 시점의 실제 혈중 알코올농도 수치는 위 0. 050 % 보다 낮을 가능성을 배제할 수 없다 .

⑦ 이 사건 단속 당시 원고의 혈색은 약간 붉고 보행 또한 약간 비틀거렸던 것으로 보이나 원고의 언행상태는 양호하였던 것으로 보인다 .

⑧ 원고의 혈중알코올농도 측정치는 음주단속 기준의 최하한에 해당하는 0. 050 %이므로 이를 토대로 이 사건 처분을 함에 있어서는 이를 보다 신중하게 판단하여야 할 것인데, 피고는 위 혈중알코올농도의 산출에 영향을 미치는 여러 요소들에 관하여 달리 입증을 하지 못하고 있다 .

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분도 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .