2018고합668 준강간

1. A

2. B

김지혜(기소), 김성원(공판)

법무법인 승본(피고인 모두를 위하여)

담당변호사 김세현, 신정우

2018. 11. 23.

피고인 A를 징역 2년 6월에, 피고인 B를 징역 1년 6월에 각 처한다.

다만 피고인 B에 대하여는 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 A에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를, 피고인 B에게 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 각 명한다.

피고인들에게 아동·청소년 관련기관 등에 3년간 취업제한을 명한다.

범죄 사 실

피고인들은 서울 강남구 C에 있는 'D점'의 실장들이고, 피해자 E(여, 28세)는 위 업소에서 2017. 12. 8.경부터 일하던 직원이다.

피고인들은 2017. 12. 17. 03:00경부터 서울 강남구 F에 있는 'G점'에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자가 몸을 제대로 가누지 못할 정도로 만취하여 그곳 바닥에 드러눕자 피해자를 부축하여 같은 날 06:50경 서울 강남구 H에 있는 I 직원들 숙소로 데리고 갔다.

1. 피고인 B

피고인은 2017. 12. 17. 07:00경부터 같은 날 07:40경까지 사이에 위 숙소에서 술에 만취하여 항거불능 상태로 그곳 바닥에 누워 있는 피해자의 하의와 팬티를 벗기고 피해자를 1회 간음하였다.

이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다.

2. 피고인 A

피고인은 2017. 12. 17. 07:40경부터 같은 날 12:00경까지 사이에 전항과 같은 장소에서 술에 만취하여 항거불능 상태로 그곳 바닥에 누워 있는 피해자의 하의와 팬티를 벗기고 피해자를 1회 간음하였다.

이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다.

증거의 요지

1. 피고인 B의 법정진술

1. 피고인 A의 일부 법정진술

1. 증인 E의 법정진술

1. E에 대한 경찰 진술조서(J 내역 첨부)

1. 성폭력 피해자 동의서 및 진료기록, 피해자와 A의 J 대화내용, 내사보고(주점 CCTV 수사), 내사보고(현장 CCTV 수사) 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 형법 제299조, 제297조

1. 작량감경

각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

1. 수강명령 및 이수명령

각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개 · 고지명령의 면제

각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들에게 동종 성폭력 전과가 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들에 대한 신상정보등록 및 이수, 수강명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 피고인들의 연령, 직업, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

1. 취업제한명령

각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문

피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 공소사실 불특정 주장에 대한 판단

가. 주장의 요지

공소사실 기재만으로는 피고인 A가 주장하는 2017. 12. 17. 오전 11시 이후에 있었던 성관계 당시 피해자가 항거불능 상태에 있었다는 것인지, 아니면 피고인 A가 주장하는 성관계와는 별개의 성관계가 있었다는 것인지 그 의미가 불명확하여 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다.

나. 판단

1) 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하며(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도48 판결).

2) 이 사건 공소사실은 피고인 A의 준강간 범행 시간을 2017. 12. 17. 07:40경에서 12:00경 사이로 특정하고 있다. 그런데 준강간 범행의 특성상 피해자의 진술 외에 다른 직접적인 증거가 남아있기 어렵고, 피해자는 술에 만취하여 피고인 A로부터 준강간당하는 사실을 전혀 알지 못하였다고 진술하였기 때문에 정확히 몇 시에 간음행위가 있었는지 특정하기는 어려웠을 것으로 보인다. 또한 이 사건의 쟁점은 피고인 A가 2017. 12. 17. 07:40경에서 12:00경까지 사이에 피해자를 1회 간음할 당시 피해자가 만취하여 항거불능의 상태에 있었는지이므로, 위 공소사실은 그 기재만으로도 피고인 A가 방어권을 적절히 행사할 수 있을 정도로는 충분히 특정되었다고 할 것이다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

2. 피해자와 합의하에 성관계를 하였다는 주장에 대한 판단

가. 주장의 요지

피고인 A와 피해자는 2017. 12. 17. 오전 11시경 합의하에 성관계를 하였다. 당시 피해자는 이미 정신을 차려 항거불능 상태에 있지 않았다.

나. 판단

이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자의 음주 정도 및 상태, 피해자 진술의 신빙성, 이 사건 이후의 정황 등을 종합하면, 피고인 A는 2017. 12. 17. 07:40경부터 12:00경까지 사이에 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었던 피해자를 간음하였다고 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

1) 피해자는 이 사건 당일인 2017. 12. 17. 07:30경까지 매우 만취하여 의식이 없는 상태에 있었고, 그로부터 약 3~4시간이 지나기 전에 있었던 피고인 A의 간음 당시에도 여전히 의식을 회복하지 못한 상태였을 것으로 보인다. 즉, 주점 및 숙소 주변 CCTV 캡쳐 사진에 따르면, 이 사건 당일인 2017. 12. 17. 06:30~06:45경 피해자는 만취하여 피고인들과 술을 마시던 장소인 의 바닥에 쓰러져 있었고, 피고인 B가 의식이 없는 피해자의 양쪽 겨드랑이를 잡고 피해자를 끌고나가 택시에 태웠다. 피해자는 택시를 타고 직원 숙소 앞으로 온 이후에도 스스로 택시에서 내리지 못하였고 피고인 B가 뒷좌석에 누워있던 피해자를 끌어내어 부축해 숙소로 들어갔다. 또한 피고인 B는 2017. 12. 17. 07:30경 정신을 차리지 못하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하고 07:40경 직원 숙소에서 나갔는데, 피해자는 이러한 사실을 전혀 인식하지 못하였고, 이에 피고인 B 스스로 범행을 자백하기 전까지 당일 아침 직원 숙소에 있었던 피고인 A만을 가해자로 지목하였다. 피고인 B는 검찰에서 '피해자는 택시를 타고 내렸을 때는 물론 자신이 피해자를 간음하고 2017. 12. 17. 07:40경 숙소에서 나갈 때까지 전혀 의식이 없었다'라는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 254쪽).

2) 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '당시 술에 만취하였기 때문에 피고인 A와 성관계를 한 사실을 전혀 알지 못했고, 이에 관하여 아무런 기억이 없다. 2017. 12. 17. 12시경에 정신을 차리고 침대에서 자고 있던 피고인 A를 깨워 집으로 갔다. 집에 가서 잠을 자고 일어난 후에 소변을 보다가 음부에 통증을 느껴 성폭행 사실을 인지하였다. 그 후 바로 피고인 A에게 전화를 걸어 성관계가 있었는지 추궁하였 다.'라는 취지로 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 주요 부분이 대체로 일관되어 있고, 구체적이고 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용이 포함되어 있으며 합리적이지 않거나 경험칙에 반한다고 볼 만한 내용이 없어 신빙성이 높다. 또한 피고인 A와 피해자는 1에서 알게 된 실장과 종업원 관계로 두 사람이 이 사건 이전에 주고받은 J 대화 내용에 의하면 평소 사이가 나빴던 것으로 보이지 않으며 이 사건 당일에도 회식을 하면서 함께 술을 마셨다. 이를 고려하면 피해자가 허위 진술로 피고인 A를 무고하였다고 보기 어렵고, 피해자에게 무고할 동기가 있다고 인정할 자료를 찾아 볼 수도 없다. 피해자는 처음 성관계 사실을 알게 된 직후에는 피고인 A에게 '잘못을 인정하고 사과하고 보상금을 달라'라고 한 사실은 있지만 그 후 30분 만에 곧바로 피고인 A를 경찰에 신고하였고, 그 후에는 다시 피고인 A에게 합의금 등을 요구한 사실이 없다. 피해자는 이 법정에서 당시 보상금은 약값이나 정신적 피해 보상 명목으로 30~50만 원 정도로 생각하였다고 진술하였는데, 피해자가 특별히 금전적 이득을 얻기 위해 허위로 진술한 것으로 보기도 어렵다.

3) 공소사실에 맞는 피해자 진술의 신빙성을 다투는 피고인 A의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 피해를 알게 된 시점 및 경위에 관한 피해자의 진술에 대하여 피고인 A는 '피해자가 처음 준강간을 인식한 시간을 수사기관에서는 당일 오후라고 진술하고 이 법정에서는 다음 날 오전이라고 진술하였고, 서울 동부 해바라기 센터에서는 음부의 통증 및 치마가 돌아가 있어서 성폭행 사실을 알게 되었다고 진술하고 그 후로는 치마가 돌아가 있다는 진술은 전혀 하지 않았으므로 일관성이 없다'라고 주장한다. 그러나 피해자의 진술은 '집으로 돌아가 잠을 자고 일어난 후에 소변을 보다가 음부에 통증을 느껴 성폭행을 인식하였고, 곧바로 피고인 A에게 전화로 추궁하였다'라는 점에서 수사기관에서,부터 이 법정에 이르기까지 일관되어 있다. 또한 피해자가 준강간을 인식하고 피고인A에게 성관계 여부를 추궁한 시점은 J 대화 내용 등에 비추어 당일 오후 9시경임이 명백하나, 피해자는 이 법정에서 위와 같은 대화 시간을 확인하지 않은 상태에서 '잠을자고 일어난 시점이 당일 오후인지 다음 날 오전인지에 관하여 정확히 기억나지 않는 데 다음 날 오전인 것 같다'라는 취지로 진술하였을 뿐이다. 따라서 위와 같은 사정만으로 이 부분 피해자의 진술의 신빙성을 의심할 수는 없다.

이어 피고인 A는 피해자가 경찰에서 '증인의 음부, 질 내부 부위에서 정액반응이 음성으로 판정되었는데 어떻게 생각하느냐'라는 질문에 대해 '샤워를 할 때 음부를 씻어내는 버릇이 있어서 씻겨졌을 것이다.'라고 대답하였는데, 서울 동부 해바라기 센터에서 작성한 문항지에는 '질세척 또는 뒷물을 하였다'는 질문에 '아니오'라고 하였으므로 피해자 진술에 일관성이 없다고 주장한다. 그러나 피해자가 서울 동부 해바라기 센터에서 작성한 문항지에 따르면, 피해자는 '질세척 또는 뒷물을 하였다'는 질문에는 '아니 오'라고 하였으나 그 전 문항인 '샤워나 목욕을 하였다'에는 '예'라고 답변하였다(증거기록 24쪽). 따라서 피해자의 이 부분 진술에 중대한 모순이 있다고 보기도 어렵다. 피고인 A는 '피해자 스스로 2017. 12. 17. 11시경에는 정신을 차렸다고 진술하고 있는데 피고인 A와 피해자는 위 11시경에 성관계를 하였으므로 피고인 A가 피해자 몰래 성관계를 하고 옷을 그대로 입히는 것은 불가능하다'라고도 주장한다. 그런데 숙소 주변 CCTV 캡쳐 사진에 따르면 피고인 A와 피해자가 숙소에서 함께 나온 시간은 2017. 12. 17. 12:11경이다(증거기록 101쪽), 피해자는 경찰에서 여러 차례 '오전 12시가 거의 다 되었을 때 일어났던 것 같다. 그리고 정신을 차리고 바로 집에 갔다.'라고 진술하였고(증거기록 9쪽, 49쪽, 174쪽), 이 법정에서도 '숙소에서 정신을 차리고 나가기까지 10분을 넘기지 않았다.'라고 명확하게 진술하였다. 다만 피해자는 경찰에서 피고인 A와 대질 신문을 받으면서 피고인 A가 2017. 12. 17. 11시경에 피해자를 깨웠는데 피해자가 피고인 A의 성기 등을 만져 성관계를 하였다고 주장하자 이에 대해 반박하면서, '11시경이면 술이 다 깼을 텐데 정신을 차리고 피고인 A와 성관계한 기억이 없다'라고 진술하거나, '제가 11시가 넘어 정신을 차리고 피고인 A 허벅지인지 신체 어느 부위를 손으로 때려서 깨웠던 게 신체접촉의 전부였다'라고 진술하였을 뿐이다(증거기록 174, 177쪽). 따라서 피해자가 11시경에 정신을 차렸다고 명확히 진술한 것으로 보기 어렵다. 또한 피고인 A의 진술 이외에는 피고인 A와 피해자가 11시경에 성관계를 하였다.고 인정할 만한 근거가 전혀 없고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A의 진술은 그대로 믿기 어렵다.

4) 피고인 A의 진술은 아래와 같이 중요한 부분에서 진술이 번복되거나 경험칙에 어긋나므로 믿기 어렵다.

① 피고인 A는 이 사건에서 가장 핵심적인 부분인 성관계 당시 피해자가 어떠한 상태에 있었고, 어떠한 방식으로 성관계에 동의했는지에 대하여 진술을 번복하였다. 즉, 피고인 A는 경찰에서는 "당일 11시경 일어나 피해자를 깨웠는데 피해자가 먼저 성기를 만졌고, 옷을 벗기려고 했더니 엉덩이를 들어 스스로 옷을 벗어서 성관계를 한 것이다."라고 진술하였으나(증거기록 70쪽, 180쪽), 검찰에서는 "피해자가 먼저 성기를 손으로 주물럭 거렸다. 제가 피해자의 음부를 만지니 피해자가 저의 성기를 강하게 만졌다. 그래서 '할까'라고 말을 했고 피해자는 눈을 감은 상태에서 '응'이라고 이야기를 하고 스스로 자신의 스타킹과 속옷을 무릎까지 내렸다."라고 하여 피해자가 말로 명시적인 동의를 한 것처럼 진술하였다(증거기록 274쪽). 또한 피고인 A는 경찰에서는 '피해자와 관계하면서 아이컨택도 하였다.'라고 진술한 반면(증거기록 73쪽), 검찰에서는 '성관계하면서 피해자가 눈을 뜨고 있었는지는 모르겠다.'라고 하고, 검사가 재차 '5분 정도 성관계를 하면서 피해자가 눈을 뜨고 있었는지한 번도 본 적이 없는가요'라고 묻자, 또다시 '피해자가 눈을 떴는지 모르겠다.'라고 진술하였다(증거기록 276쪽).

② 평소 피고인 A와 피해자는 I에서 실장과 종업원 관계로 지내던 사이일 뿐 서로 이성적인 호감이 있거나 연인으로 발전할 만한 사이가 전혀 아니었는데, 당일 오전 07:41경까지 피고인 B가 자신을 준강간한다는 사실을 모를 정도로 만취해 있었던 피해자가 고작 3~4시간 사이에 의식을 회복하고, 깨어나자마자 동료일 뿐인 피고인 A의 성기를 만지고 피임 도구도 없이 성관계를 한다는 것은 그 자체로 쉽게 납득되지 않는다.

이와 관련하여 피고인 A는 피해자가 평소 피고인 A에게 존댓말을 사용하다가 이 사건 이후 아침에는 피고인 A에게 반말로 J을 보낸 점, 피고인 A에게 집까지 데려다 달라고 하여 피고인 A가 그렇게 해준 점 등에 비추어 성관계 이후에는 피해자와 피고인A의 관계에 중요한 변화가 있었다고 주장한다.

그러나 피해자는 이 사건 이전인 2017. 12. 10.경에도 피고인 A가 '저장'이라고 하자 '뭐야'라고 대답하고, 2017. 12. 12.경에도 피고인 A가 피해자가 J 이모티콘을 사달라고 하는 것에 대하여 '시끄러'라고 하자 '얄짤없네.', '자야지'라고 하는 등 반말과 존댓말을 섞어서 사용하였다(증거기록 59, 60쪽). 또한 피해자는 이 법정에서 피고인 A에게 집에 데려다 달라고 한 이유에 대해 '(몸) 상태가 안 좋았다.'라고 진술하였는데, 당일 오전까지 술을 마셔 만취한 상태로 의식을 잃었던 피해자의 몸 상태는 실제로 좋지 않았을 것으로 보인다. 피고인들과 함께 술을 마시다가 만취하여 집이 아닌 I 직원 숙소에서 자다가 정신을 차린 상황이라면 피해자가 함께 술을 마셨던 직장 동료 피고인 A에게 집으로 데려다 달라고 요구하는 것이 그다지 이례적인 일도 아니다.

따라서 피고인 A가 주장하는 사유만으로 피고인 A와 피해자 관계에 중요한 변화가 있었다고 보기 어렵다.

5) 이 사건 이후의 정황 또한 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 즉, 피해자는 집에 돌아와 피고인 A에게 먼저 '양말이 없다'라고 하면서 J을 보내기도 하였고 샤워를한 후 잠을 잤다. 그런데 만약 피해자가 처음부터 피고인 A와의 성관계 사실을 기억하고 있었고, 이를 이유로 피고인 A에게 합의금을 받아내거나 무고할 목적이 있었다면 피고인 A에게 먼저 '양말이 없다'는 등 친밀하게 J을 보내지는 않았을 것이고, 성관계 사실을 증명할 수 있는 증거를 남기기 위해 샤워도 하지 않았을 것으로 보인다. 이는 집으로 돌아와 자고 일어난 당일 오후 9시경까지 피고인 A와의 성관계 사실을 전혀 알지 못하였다는 피해자의 진술에 들어맞는다. 이 사건 이후 피고인 A와 피해자가 주고받은 J 대화 내용에 따르면 피해자가 경찰에 신고했다고 하면서 '부인 못할거야. 밑에 상처 생겨서.'라고 하자 피고인 A는 '내가 너랑 안했다고 했어?'라고 대답하였다(증거기록 12쪽). 그런데 피고인 A와 피해자가 합의하에 성관계를 하였다면 피해자의 갑작스러운 추궁에 대해 가장 먼저 '피해자가 먼저 허벅지와 성기를 만졌다'라거나, '성관계에 동의하지 않았느냐'라는 취지의 말을 하는 것이 자연스러움에도 이러한 말을 전혀 하지 않은 것은 쉽게 납득하기 어렵다.

양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 각 징역 1년 6월~15년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 피고인 A

[유형의 결정] 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간)

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월~5년

나. 피고인 B

[유형의 결정] 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) 제1유형(일반강간)

[특별감경인자] 처벌불원

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년

3. 선고형의 결정이 사건 범행은 술집 실장인 피고인들이 종업원인 피해자와 함께 술을 마시다가 피해자가 만취하자 직원 숙소로 데려간 후 항거불능의 상태인 피해자를 준강간한 사안으로 그 죄질이 상당히 좋지 않다. 이로 인해 피해자는 커다란 신체적, 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인 A는 피해자가 먼저 자신을 유혹했다는 취지로 자신의 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있고, 이에 피해자는 이 법정에서 피고인 A에 대한 엄한 처벌을 탄원하였다. 이는 피고인들에게 불리한 정상이다.

다만 피고인 B는 수사기관에서 자신의 범행을 스스로 자백하였고, 이 법정에서도 자신의 범행을 반성하고 있다. 또한 피해자와 합의하여 피해자가 피고인 B에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인들에게 벌금을 넘어서는 전과는 없다. 이는 피고인들에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법, 양형기준에 따른 권고형의 범위 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록

판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

재판장판사강성수

판사정기종

판사최지은