서울고등법원 2015.11.17. 선고 2015누51301 판결

가. 원고는 파키스탄 국적자로서 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 "외국인고 용법"이라고 한다)에 따라 2011. 4. 20.부터 2014. 4. 19.까지 외국인근로자 고용허가를 받고 입국하여 2011. 4. 20.경부터 동두천시 상패동 1075-1에 있는 주식회사 일신바이 오베이스(이하 "소외 회사"라고 한다)에서 근무하여 왔다.

나. 소외 회사는 2012. 7. 4. 피고에게 '원고가 2012. 4. 22.부터 2012. 6. 23.까지 휴가계를 제출하고 파키스탄을 방문하였으나 2012. 6. 25. 이후 복귀하지 않고 있다'는 내용의 외국인근로자 고용변동 등 신고를 하였고, 피고는 이를 수리하였다.다. 그 후 원고는 2013. 4. 5. 피고에게 근로계약의 종료(근로계약기간 중 해지)를 원인으로 사업장변경신청을 하였는데, 피고는 2013. 5. 20. 원고의 사업장변경신청 및 고용변동(이탈) 신고에 대한 이의제기가 이탈사유 발생일인 2012. 6. 25.로부터 1개월이 지난 2013. 4. 5. 접수되었다'는 이유를 들어 위 사업장변경신청을 반려(불허하였다(이하 "이 사건 처분"이라고 한다).

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나 2014. 2. 18. 기각되었고, 위 재결서는 2014. 5. 30.경 원고에게 통지되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

외국인근로자는 입국한 날로부터 3년의 범위에서 취업활동을 할 수 있고, 예외적으로 재고용허가를 받아 1회에 한하여 2년 미만의 범위에서 취업활동을 연장받을 수 있는데, 원고는 2011. 4. 20. 입국하여 3년의 취업활동 기간이 이미 경과하였고, 취업활동 기간을 연장받은 사실이 없으므로, 이 사건 처분이 취소되더라고 사업장을 변경하는 것이 불가능하여 그 취소를 구할 이익이 없다.

나. 소의 이익 여부

1) 외국인고용법 중 관련 규정제 18조(취업 활동 기간의 제한)

외국인근로자는 입국한 날부터 3년의 범위에서 취업활동을 할 수 있다.

· 제18조의2(취업활동 기간 제한에 관한 특례)

① 다음 각 호의 외국인근로자는 제18조에도 불구하고 1회에 한하여 2년 미만의 범위에서 취업활동 기간을 연장받을 수 있다.

1. 제8조제4항에 따른 고용허가를 받은 사용자에게 고용된 외국인근로자로서 제18조에 따른 취업활동 기간 3년이 만료되어 출국하기 전에 사용자가 고용노동부장관에게 재고용 허가를 요청한 근로자

2. 제12조제3항에 따른 특례고용가능확인을 받은 사용자에게 고용된 외국인근로자로서 제18조에 따른 취업활동 기간 3년이 만료되어 출국하기 전에 사용자가 고용노동 부장관에게 재고용 허가를 요청한 근로자제 18조의 3(재입국 취업의 제한)

국내에서 취업한 후 출국한 외국인근로자(제12조제1항에 따른 외국인근로자는 제외 한다)는 출국한 날부터 6개월이 지나지 아니하면 이 법에 따라 다시 취업할 수 없다. · 제18조의4(재입국 취업 제한의 특례)

①① 제18조의3에도 불구하고 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 외국인근로자로서 제18조의2에 따라 연장된 취업활동 기간이 만료되어 출국하기 전에 사용자가 재입국 후의 고용허가를 신청하면 고용노동부장관은 그 외국인근로자에 대하여 출국한 날부터 3개월이 지나면 이 법에 따라 다시 취업하도록 할 수 있다.

1. 제18조 및 제18조의2에 따른 취업활동 기간 중에 사업 또는 사업장 변경을 하지 아니하였을 것(제25조제1항제2호에 따라 사업 또는 사업장을 변경한 경우에는 재입국 후의 고용허가를 신정하는 사용자와 취업활동 기간 만료일까지의 근로계약 기간이 1년 이상일 것)

2. 정책위원회가 도입 업종이나 규모 등을 고려하여 내국인을 고용하기 어렵다고 정하는 사업 또는 사업장에서 근로하고 있을 것

3. 재입국하여 근로를 시작하는 날부터 효력이 발생하는 1년 이상의 근로계약을 해당 사용자와 체결하고 있을 것제25조(사업 또는 사업장 변경의 허용) ①) 외국인근로자(제12조제1항에 따른 외국인근로자는 제외한다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장에게 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청할 수 있다.

1. 사용자가 정당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하려고 하거나 근로계약이 만료된 후 갱신을 거절하려는 경우

2. 휴업, 폐업, 제19조제1항에 따른 고용허가의 취소, 제20조제1항에 따른 고용의 제한, 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우 등 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 인하여 사회통념상 그 사업 또는 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정하여 고용노동부장관이 고시한 경우

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유가 발생한 경우

2) 판단

가) 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 · 구제하고자 히는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이다(대법원 2007. 1. 11. 선고 20048538 판결 등 참조).

나) 이 사건의 경우 위에서 본 각 규정과 사실을 종합해 보면, 고용허가를 받아 국내 사업장에 고용된 외국인근로자는 외국인 교용법 제18조에 따라 입국한 날로부터 3년에 한하여 취업활동이 가능하고, 외국인 고용법 제 18조의2 제1항에 따른 취업활동 기간의 연장은 3년의 취업활동 기간이 종료되기 전에 원고의 사용자가 고용노동부장관에게 제고용 허가를 요청한 경우에 한하여 가능한데, 원고는 입국 후 3년이 경과하여 이미 취업활동 기간이 만료되었고 사용자에 의하여 재고용 허가 요청이 없는 이상, 이 사건 처분이 취소된다고 하더라도 원고가 다른 사업장에 취업을 하거나 취업활동 기간의 연장을 받는 것은 불가능하다. 또한 외국인고용법 제18조의4 제1항에 의한 재입국 취업 제한의 특례 혜택은 원고가 출국하기 전에 사용자가 재입국 후의 고용허가를 미리 신청한 경우에만 가능한바, 취업활동 기간의 만료로 취업을 할 수 없는 원고로서는 그 사용자가 재입국 후의 고용허가를 미리 신청하는 것 자체가 불가능하여 위 특례 혜택을 받을 수도 없다. 따라서 이 사건 처분이 취소되더라도 원고가 다른 사업장에 취업하는 등의 원상회복이 불가능하므로, 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1 심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.