2008노546 무고

1. 이○○ ( ~ 2 ), 정비업

주거 서울 동대문구

등록기준지 서울 강북구

2. 오□□ ( - ), 정비업

주거 용인시 수지구

등록기준지 화성시

피고인들

정성호

법무법인 정평, 담당변호사 이상준 ( 피고인 이○○을 위한 사선 )

변호사 김문곤, 원희석 ( 피고인 오□□을 위한 사선 )

서울북부지방법원 2008. 4. 15. 선고 2007고단2478 판결

2008. 7. 15 .

원심판결 중 피고인 이○○에 대한 부분을 파기한다 . 피고인 이○○는 무죄 .

피고인 오□□의 항소를 기각한다 .

1. 피고인들의 항소이유의 요지

가. 피고인 이○○의 항소이유의 요지 ( 1 ) 사실오인 내지 법리오해

원심판결은 「 피고인 이○○가 공동피고인 오□□에게 중도금을 지급하면 검사장 공사를 할 수 있게 허락하고 중도금을 지급받았음에도, 2004. 8. 1. 공동피고인 오□□가 피고인 이○○의 허락 없이 샌딩룸으로 사용하던 스라브 포장의 가건물을 임의로 철거하여 시가 53, 882, 000원 상당의 물건을 손괴하였다는 취지의 허위의 사실을 기재한 고소장을 작성, 동대문경찰서 민원실에 제출하여 오□□를 무고하였다 」 는 공소사실에 대하여 그 판시 증거에 의하여 유죄를 인정하였다 .

그러나 우선, 피고인 이○○는 단지 피고인 이○○의 허락 없이 위 건물을 철거하여 이를 손괴하였다고 고소한 것이 아니라, 위 건물의 소유자인 김△△의 허락 없이 위 건물을 철거하지 아니하였다는 취지로 고소한 것이고, 또한 실제로 공동피고인 오□□는 김△△로부터 건물 철거에 관하여 승낙을 받은 일이 없으므로, 위 고소는 허위 사실에 대한 고소가 아니다 .

나아가 피고인 이○○는 중도금을 지급하면 검사장 공사를 할 수 있다고 하였을 뿐 피고인 이○○ 소유도 아닌 기존 건물을 철거해도 좋다고 허락한 바 없으므로, 위 고소는 이 점에서도 허위사실에 대한 고소라고 할 수 없다 .

따라서 피고인 이○○에 대하여는 무죄를 선고하였어야 할 것임에도, 원심판결은 피고인 이○○에 대하여 무고죄를 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 . ( 2 ) 양형부당

원심의 형 ( 징역 6월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간 ) 은 너무 무거워 부당하다 .

나. 피고인 오□□의 항소이유의 요지

원심판결은 「 피고인 오□□가 사실은 공동피고인 이○○가 피고인 오□□로부터 건네받은 투자금내역서의 내용을 변조하여 윤○○이 공동피고인 이○○를 상대로 제기한 대여금반환청구소송에 증거로 제출함으로써 법원을 기망하여 채무를 면하려고 한 일이 없음에도 불구하고, 공동피고인 이○○는 피고인 오□□가 작성 · 교부해준 OOO 회사에 대한 투자금내역서 우측 하단의 ' 용인 3억원 중에서 15만원, 3억원 중에서 15만원, 1억46, 076, 760, ₩ 446, 076, 760, ₩ 146, 076, 760, ₩ 597, 268, 760 ' 이라고 기재되어 있는 부분을 칼로 절단하여 오려낸 후 그 부분에 ' 삼억 중에서 300, 000, 000원, 삼억 중에서 용인 150, 000, 000원, ₩ 597, 268, 760 ' 이라고 기입하여 복사하는 방법으로 위 문서를 변조한 후 2006. 3. 26. 위와 같이 변조된 투자금내역서를 윤○○이 공동피고인 이○○를 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2006나○○호 대여금반환청구 소송의 증거로 제출하여 윤○○에게 3억원을 줄 의무가 있는 사람이 공동피고인 이○○가 아니라 피고인 오□□라는 취지로 거짓 주장을 하여 이에 속은 법원의 판결을 통해 윤○○에 대한 채무를 면함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취하려고 하였다 」 는 취지의 허위 사실을 기재한 고소장을 작성, 서울북부지방검찰청 민원실에 제출하여 피고인 이○○를 무고하였다 」 는 공소사실에 대하여 그 판시 증거에 의하여 유죄를 인정하였다 .

그러나 공동피고인 이○○에 대하여 사문서변조 및 변조사문서행사죄로 고소한 일은 있으나 사기죄로 고소한 일은 없다 .

또한 위 투자금내역서는 명의인이 없어 문서변조죄의 대상이 되는 문서에 해당하지 아니하므로, 피고인 오□□가 고소한 사문서변조 및 변조사문서행사는 죄가 되지 아니하는 행위에 대한 고소에 해당하여 무고죄가 될 수 없다 .

따라서 피고인 오□□에 대하여는 무죄판결을 선고하였어야 함에도 원심판결은 무고죄를 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

2. 판 단. .

가. 피고인 이○○의 주장에 대한 판단

피고인 이○○의 변호인이 제출한 고소장에 의하면 ( 검사는 피고인 이○○가 작성한 고소장 기타 피고인 이○○에 대한 진술조서를 제출한 바 없다 ), 피고인 이○○의 고소내용 중 공소사실과 관련되어 있는 부분은 다음과 같다 .

「 피고소인 오□□는 고소인 ( 피고인 이○○ ) 이 경영하는 ○○ 자동차공업사의 정비에 필요한 공구 및 검차시설과 임대보증금을 9억3천만원에 매수하기로 하고, 2004. 6 .

22. 계약금으로 1억원을 지급하고 중도금을 2004. 7. 31일 지급하기로 하고 잔금 5억 원을 2004. 8. 31일 완납과 동시에 명도하기로 계약을 체결하였는데 피고소인 오□□는 2004. 7. 31일 중도금만 지불한 상태에서 고소인이 외출하고 없는 사이에 무단으로 고소인 공장에 와서 고소인이나 임대주의 허락도 없이 고소인이 샌딩룸으로 사용 중인 건물 1개동을 철거해버려 고소인이 건물임대주로부터 엄청난 문책과 재산상의 피해를 보았습니다 」

위 고소장 기재에, 원심에서 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정, 즉, ① 피고인 이○○가 운영하던 ○○ 자동차공업사의 대지 및 그 지상 건물은 모두 김△△의 소유인데, 김△△는 성격이 깐깐하여 건물의 철거 등에 대하여 사전 양해를 한 경우조차도 실제로 철거할 때 다시 명시적으로 허락을 받지 아니하였다는 이유로 크게 화를 내고 피고인 이○○ 등을 괴롭힌 일이 있는 점, ② 피고인 이○○는 남편이 사망하자 위 ○○ 자동차공업사의 설비 일체와 임차권 및 그 영업권을 양도를 급히 양도해야 할 처지에 있었고, 이를 위해서는 김△△의 임차권승계에 대한 동의가 필수적이었는데, 김△△는 새 임차인으로 누가 들어올지 만나 본 다음 동의할지 여부를 결정하겠다고 말한 점, ③ 그런데 공동피고인 오□□가 피고인 이○○가 사무실을 비운 틈을 타 일방적으로 위 건물을 철거해버렸고, 이에 김△△가 크게 화를 낸 점, ④ 그러나 당시 피고인 이○○는 김△△가 위 건물을 철거한 것이 공동피고인 오□□임을 알게 되면 위 임차권승계에 동의하지 아니할 것을 우려하여 공동피고인 오□□가 철거하였음을 숨기고, 마치 자신이 철거한 것과 같은 태도를 보였고, 그 결과 그 직원들이 김△△로부터 얻어맞고, 자신은 그 앞에서 무릎을 꿇고 사죄하여 겨우 용서를 받았던 점, ⑤ 반면 공동피고인 오□□는 김△△로부터 별다른 질책을 듣지 아니하고 임차권 승계에 동의를 받을 수 있었던 점, ⑥ 한편 피고인 이○○는 공동피고인 오□□가 위 공사 전 미리 자신에게 말했다면 자신이 김△△로부터 대신 허락을 받아주었을 것이라고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 이○○가 고소한 사실은 공동피고인 오□□가 피고인 이○○의 허락 없이 건물을 철거하여 이를 손괴하였다는 것이 아니라 피고인 이○○를 통하여 간접적으로든 아니면 직접으로는 임대인 ( 따라서 소유자 ) 인 김△△의 허락을 받지 아니한 채 위 건물을 철거하여 이를 손괴하였고, 이로 인하여 김△△로부터 책임을 추궁 당하였으니 공동피고인 오□□에게 그 책임을 묻겠다는 취지로 봄이 상당하다 ( 고소장 기재 자체에서도 이미 피고인 이○○가 위 건물을 김△△의 소유라고 여기고 있음을 엿볼 수 있다. 심지어는 공동피고인 오□□조차도 원심 법정에서 위 건물이 피고인 이○○의 소유가 아님을 알고 있었다고 진술하고 있다 ) .

그렇다면 김△△의 허락을 받지 아니한 채 그 소유의 건물을 철거하여 이를 손괴한 것이 사실인 이상, 피고인 이○○의 위 고소사실은 허위사실이라고 볼 수 없다 .

나아가 피고인 이○○는 위 건물 철거를 허락한 것인지 여부도 보기로 한다. 원심에서 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들을 종합해보면, 다음 각 사실이 인정된다 .

① 피고인 이○○는 위 영업양도 전 이미 ○○ 자동차공업사 내에 검사장을 설치할 것인지 여부를 검토한 일이 있는데, 당시 검사장 설치를 검토한 곳은 기존 건물이 있지 않은 공장 출구 쪽 공지 부분 위였다. ② 피고인 이○○와 공동피고인 오□□가 OO 자동차공업사의 ' 임대보증금, 기계, 비품 및 작업장 전체와 검사장 허가권 일체 ’ ( 피고인이○○의 소유가 아닌 건물과 그 대지는 포함되어 있지 아니하다 ) 에 관하여 9억원에 양도하기로 합의하면서, ' 중도금 지불시 검사장 공사를 할 수 있다 ' 는 내용의 특약을하였다 ( 그런데 영업권은 잔금 지급 익일부터 이전되는 것으로 하였고, 잔금 지급일까지의 임료 기타 퇴직금 등 채무는 피고인 이○○가 부담하기로 하였다 ). ③ 계약 당시 위 검사장 공사를 위하여 기존 건물을 철거할 수 있다는 취지의 이야기는 없었다 ( 이에 반하는 공동피고인 오□□의 진술은 현장에 있었던 다른 사람들의 진술 및 제반 정황에 비추어 이를 믿을 수 없다 ), ④ 그런데 공동피고인 오□□는 모상호와 검사장을 하려면 화장실쪽을 헐어서 하는 방법 밖에 없다는 이야기를 한 다음 피고인 이○○가 사무실을 비운 사이 직원들의 만류를 뿌리치고 ( 공동피고인 오□□ 자신도 원심에서 피고인이○○가 ‘ 헐면 안 된다고 하였다고 진술하고 있다 ) 위 건물을 철거하였다. ⑤ 그러나 위 건물을 철거한 위에 검사장을 설치할 수 없음을 알게 되어 이후 다른 건물을 철거하고 그 부분에 검사장을 설치하였다 .

앞서 본 제반 사정에 비추면, ' 중도금 지불시 검사장 공사를 할 수 있다 ' 는 문구가 그 자체 검사장 공사를 위하여 기존 건물을 철거할 수 있다는 뜻도 포함한다고 보기 어려울 뿐 아니라 ( 단순히 검사장 허가권을 부여하기로 한 것임도 이에 부합한다 ), 잔금 지급전까지 영업을 하여야 하는 피고인 이○○의 입장에서 건물주의 항의를 무릅쓰고 자신이 샌딩룸으로 사용하고 있던 건물의 철거를 허락할 까닭도 없고, 달리 위 약정을 그와 같이 볼 만한 근거도 없어, 위 약정이 그 자체 건물 철거에 대한 허락이라고 볼 수 없다 할 것이다. 피고인 이○○의 허락 없이 위 건물을 철거하였다는 고소사실도 허위라고 할 수 없다 .

피고인 이○○의 고소사실은 허위가 아니므로, 원심으로서는 피고인 이○○에 대하여 무죄를 선고하였어야 함에도 무고죄를 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

나. 피고인 오□□의 주장에 대한 판단

먼저 피고인 오□□가 사기의 점에 대하여도 고소한 것인지 여부에 관하여 본다 .

피고인 오□□가 제출한 고소장에는 「 피고소인 이○○가 위와 같이 문서를 변조한 것은 고소인 ( 피고인 오□□ ) 이 위 문서 하단에 변조된 내용을 기재한 것으로 하여 윤○ ○으로부터 3억원을 차용하였다는 사실을 주장함으로써 윤○○에게 채무를 면하려고한 것입니다 」 라고 기재되어 있고, 이는 그 자체 객관적으로 보아 증거를 위 · 변조하여 대여금청구소송에서 청구기각판결을 받음으로써 채무를 면하여 같은 금액 상당의 이익을 취득하려 한다는 취지의 ( 소송 ) 사기를 의미하는 것으로 봄이 상당하다 ( 위 고소장은 법률전문가인 변호사들이 작성 · 제출한 것이다 ). 이후 피고인 오□□가 고소인 진술을 함에 있어서는 피고인 오□□ 자신이 위 사기 범행의 피해자가 아니라는 사정 등으로 말미암은 탓인지 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 대하여만 조사가 이루어졌으나 그와 같은 사정은 위와 같은 고소장 기재를 타인에 대한 사기죄의 고발로 보는데 전혀 방해가 되지 아니한다 .

다음 피고인 오□□가 공동피고인 이○○가 변조하였다고 주장한 투자금내역서 가문서에 해당하는지 여부를 본다. 사문서변조죄 및 변조사문서행사죄의 객체가 되기 위해서는 일정한 의사 또는 관념을 표시한 주체인 작성명의인의 존재가 필요하고, 작성명의인이 누구인지 판별할 수 없는 것은 문서라고 할 수 없다. 그러나 작성명의인이 존재하여야 한다는 것이 반드시 문서에 본인의 성명, 호칭 등이 표시되어야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고, 문서의 내용 · 형식 · 필적 또는 문서에 밀접하게 부수된 물체 등으로 누가 작성명의인인지 판단될 수 있으면 그것으로 족하다 ( 대법원 1997. 6. 27 . 선고 95도1964 판결 등 참조 ). 이 사건에 돌이켜 보건대, 위 투자금내역서는 피고인 오□□가 공동피고인 이○○와의 사이의 투자관계를 해소하기 위하여 투자금정산내역을 자필로 기재하여 교부한 것이고, 비록 내역서 위에 피고인 오□□의 성명, 호칭 등이 현출되어 있지는 아니하나 그 작성 · 교부경위와 필적에 의하여 피고인 오□□가 작성한 것임이 특정될 수 있었다. 위 문서는 실제로 공동피고인 이○○와 윤○○ 사이의 소송에 권리의무에 관한 사항을 증명하기 위한 증거로 제출되었고, 피고인 오□□ 자신이 민사법정에서 위 문서의 진정성립을 인정한 일도 있다. 이를 가리켜 문서가 아니라고 할 수는 없다 .

3. 결 론

따라서 피고인 이○○의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여

원심판결 중 피고인 이○○에 대한 부분을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결하고, 피고인 오□□의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다 .

무죄부분 ( 피고인 이○○에 대하여 )

피고인 이○○에 대한 공소사실의 요지는, 위 피고인 이○○의 항소이유의 요지에서 본 바와 같은바, 위 파기이유에서 본 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다 .

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 한창호

판사이동진

판사유동균