서울북부지방법원 2009.1.15.선고 2007노876 판결

피고인은 2001. 3. 20. 20 : 00경 필리핀 공화국 마닐라권 파사이시에 있는 피고인의 집에서, 피해자 하○○ ( 당시 16세 ) 이 일행인 공소외 이○○과 나이 문제로 말다툼하다 .가 위 이○○으로부터 얻어맞자 그곳 부엌에 있는 흉기인 회칼 ( 길이 약 30센티미터 ) 을 들고 나와 위 이○○을 찌르려고 하는 것을 피해자가 제지하면서 말렸다는 이유로, 위 회칼로 피해자의 허벅지를 1회, 오른쪽 어깨 부위를 1회 찔러 피해자에게 약 30일간의 치료를 요하는 오른쪽 어깨부위자창 등의 상해를 가하였다 .

2. 원심 인정사실 및 판단

피고인의 변호인은, 피고인의 범행은 정당방위에 해당하거나, 과잉방위에 해당하여 형이 감면되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 피고인의 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰, 경찰 피의자신문조서, 하○○의 진술조서 중 일부 기재를 종합하면, 하○○이 이○○, 신○○과 함께 쇠파이프, 각목, 목검을 들고 피고인의 주거에 침입하여 피고인을 갑자기 폭행하기 시작하였고, 피고인이 이에 대항하여 칼을 들어 하○○의 허벅지를 찌른 후 하○○ 일행이 집밖으로 물러나는 상황에서 하○○의 등쪽을 다시 칼로 찌른 점이 인정이 되는 바, 피고인의 행위가 현재의 급박한 침해를 방위하기 위한 폭력인점을 감안하더라도 물러나는 상대방의 등을 찌른 피고인의 행위가 정당방위로 위법성이 조각된다고 보기는 어렵다. 다만, 주거는 절대적으로 보호받아야 할 사적 공간이고 여기에 다수가 흉기를 들고 침입하여 습격을 하였다면 당하는 사람에게 이성적인 대처만을 요구하여 사후적인 판단으로 정도를 초과하는 방어행위에 따른 책임을 물어서는 아니 되며, 타인의 주거를 습격한 불법을 저지른 자는 치명적인 결과라도 감수하도록함이 사회상규에 합당한바, 피고인의 행위는 하○○ 일행이 피고인의 주거에 흉기를 들고 침입하여 촉발된 것으로, 비록 과잉방위에 해당하지만 주거지에서 불시에 습격당 하는 불안스러운 상황에서 공포, 경악, 당황으로 인한 것이므로 적법행위의 기대가능성 이 없다 할 것이어서 폭력행위등처벌에관한법률 제8조 제3항 또는 형법 제21조 제3항 에 의하여 피고인에게 행위의 책임을 물을 수 없다 .

3. 검사의 항소이유 ( 사실오인 내지 법리오해 ) 피해자들에게 피고인을 폭행할 만한 동기를 찾기 어렵고, 피해자들이 어떻게 피고인의 집에까지 찾아오게 되었는지 등 범행 경위에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못한 점 등에 비추면 범행 경위에 관한 피고인의 진술은 이를 믿기 어렵고, 하○○의 진술이 더 신빙성이 있는바, 하○○의 진술에 의하면 피고인은 이○○과 말다툼을 하던 중 이○○에게 구타를 당하자 갑자기 부엌에 들어가 칼을 가지고 나와 말리던 피해자를 찔렀다는 것이어서, 정당방위나 과잉방위가 아예 성립할 여지가 없다 .

나아가 범행 경위에 관하여 피고인의 진술을 그대로 받아들인다 하더라도, 과잉방위가 성립하기 위해서는 침해의 상당성 요건을 제외한 나머지 정당방위의 요건이 모두 인정되어야 하는데, 원심에서 판시한 바와 같이 등을 찌른 행위에는 침해의 현재성 및 방위의사가 모두 인정되지 아니하고, 오히려 피해자의 공격은 피고인의 모욕 등 도발에 의한 침해일 가능성이 높으므로, 과잉방위가 인정될 수 없다 .

또한 형법 제21조 제3항에 해당하는지 여부는 책임조각사유에 관한 사정이므로, 이에 대한 증명책임은 피고인에게 있다고 보아야 하는데 피고인은 이를 증명할 만한 별다른 자료를 제출하지 못하고 있다 .

그런데 원심은 피고인의 행위가 과잉방위에 해당한다며 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

4. 이 법원의 판단

범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로, 구성요건해당사실의 존재는 물론 , 피고인이 위법성조각사유나 책임조각사유를 주장하였다면, 그와 같은 사유가 그 주장 자체로 그다지 설득력이 없어 받아들여지기 어려운 경우가 아닌 이상, 그와 같은 사유의 부존재 또한 검사가 이를 합리적 의심 없이 증명하여야 한다. 그러므로 폭력행위등처벌에관한법률 제8조 제3항 또는 형법 제21조 제3항에 있어서는 검사에게 피고인이 과잉방위의 기초로 제시한 범행 정황이 사실이 아니라는 점을 증명할 책임이 있다 .

그런데 하○○ 작성의 고소장 및 하○○에 대한 진술조서 중 범행 경위에 관한 부분은 모두 피해자로부터 전문 ( 傳聞 ) 한 것에 불과하여 진술자인 하○○에 대하여 제312조 제4항, 제313조의 각 요건이 갖추어져야 함은 물론, 원진술자인 피해자에 대하여 형사소송법 제314조에서 정한 요건까지 갖추어져야 비로소 이를 증거로 삼을 수 있는바 , 이 사건에서는 위와 같은 요건이 갖추어지지 아니하였고, 필리핀 공화국 내 형사사건 진행경과, 기타 제반 정황에 비추면 당심에서 제출된 피해자 하○○에 대한 진술조서만으로 피고인이 주장하는 범행 경위를 완전히 배척하고 검사가 주장하는 바와 같이 범행이 이루어졌음을 인정하기에는 부족하다고 보인다 .

나아가 검사가 합리적 의심 없이 이를 배척하지 못한, 피고인이 주장하는 바와 같은 범행 경위 하에서라면, 피고인이 돌아가려는 피해자의 등을 찌른 행위만을 따로 떼어 이를 가리켜 바로 침해의 현재성이 없다고 할 수는 없고, 오히려 연속된 일련의 행위 속에서 방위 행위가 시간적으로 초과하여 이루어진 이른바 양적 과잉방위 내지 외적 과잉방위로 볼 여지가 있을 뿐 아니라, 폭력행위등처벌에관한법률 제8조 제1항은 위험한 물건으로 사람에게 위해를 가하려 할 때 이를 방위하기 위한 행위뿐 아니라 이를 예방하기 위하여 한 행위, 즉 이른바 예방적 정당방위에 대하여도 정당방위로 이를 벌하지 아니하고, 같은 조 제2, 3항은 그와 같은 예방행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포 · 경악 흥분 또는 당황 등으로 그 정도를 초과한 경우에도 벌하지 아니한다고 정하고 있으므로, 침해의 현재성이 반드시 필요한 것도 아니고, 또한 범행 경위에 비추어 볼 때 피해자가 돌아가려 하였다 하여 공격이 중단되고 이후의 침해가 완전히 배제되었다고 보기는 어려우므로, 등을 향하여 칼을 휘두른 행위를 반드시 방위의사 없이 공격적으로 한 것이라고 단정할 수 없고, 예방적 정당방위도 허용되는 한 잠재적 침해의 예방을 위한 공격이 반드시 방위의사와 양립할 수 없다고 할 수도 없다 .

아울러 피해자의 공격이 피고인의 모욕 등 도발에 의한 침해일 가능성이 높다는 점 또한 검사가 이를 증명하여야 하나, 검사가 제출한 자료만으로는 이를 인정할 수 없다 .

5. 결 론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .