원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 사실 오인 및 법리 오해 ① 피고인과 피해자와의 관계는 동업관계가 아니라 익명조합관계에 불과 하고, 설령 동업관계라

하더라도 중간에 피해 자가 탈퇴의 의사표시를 하였으므로, 동업관계를 전제로 한 업무상 배임죄 또는 업무상 횡령죄는 성립하지 않는다.

② 피고인이 한의원에 대한 병원 화재보험을 담보로 대출을 받거나 피고인의 개인계좌 또는 제 3자 명의의 계좌로 이체시킨 금원은 모두 한의원의 운영을 위해 사용하였으므로, 피고인에게 업무상 배임 또는 횡령의 범의 내지 불법 영득의사가 있다고

할 수 없다.

③ 피고인이 영업상 필요에 의하여 담보대출을 받았지만, 그 후 대출금을 전부 변제함으로써 피해자에게 아무런 손해도 발생하지 않았으므로, 업무상 배임죄가 성립하지 않는다.

2) 양형 부당 원심의 형( 징역 6월, 집행유예 1년 및 사회봉사명령) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사( 양형 부당) 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 1) 피고인과 피해자의 관계가 동업관계인지 여부 피고인은 원심에서 피해자와의 관계가 동업관계가 아닌 익명조합관계라는 취지의 주장을 하여, 원심은 ‘ 피고인의 주장에 대한 판단’ 란에서 이에 대한 판단을 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

나 아가 동업관계가 중간에 피해 자의 탈퇴 의사표시에 의하여 종료되었다는 주장에 관하여 보더라도, 피해자가 피고인에게 동업관계에서 탈퇴하겠다는 의사를 명확하게 표시하였음을 인정할 만한 자료가 없으므로{ 설령 피해자의 배당금 등 정산요구를...