원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만 이 판결 확정 일로부터 2년 간 위 형의...

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 (1) 사실 오인 내지 법리 오해( 업무상 횡령의 점에 관하여) ( 가) 피고인은 사실혼 배우자였던 피해 자로부터 돈을 차용하여 그 명의를 빌려 실질적으로 F을 설립운영하였을 뿐, 피해자와 동업한 사실이 없다.

따라서 원심 범죄사실 기재 금원과 물품은 실질적으로 피고인의 소유로서, 피고인이 이를 임의로 소비하거나 반출하였더라도 업무상 횡령죄가 성립하지 아니한다.

( 나) 피고인은 원심 범죄사실 기재 금원을 F에 필요한 운영비로 사용한 것이므로, 피고인이 이를 횡령한 것이라고 할 수 없다.

( 다) 피해자와의 동업관계가 인정된다고 하더라도 동업관계에 따른 피고인의 지분에 상응한 금원을 초과하여 위 금액 전부를 횡령한 것으로 볼 수 없다.

(2) 양형 부당 원심의 형량( 징역 8월, 집행유예 2년) 이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 대한 판단

가. 동업관계 인정 여부에 관하여 피고인은 원심에서도 이 부분 항소 이유와 같은 취지의 주장을 하였고 원심은 이에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 판단에 덧붙여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 피고인에게 단순히 사업자금을 대여하였다거나 피고인이 종전부터 운영해 온 사업을 거든 것이라고 보이지 아니하고, 피해자와 피고인이 공동으로 F을 설립운영함으로써 동업관계에 있었음이 넉넉히 인정된다.

피고 인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

① 피해자는 F 설립에 필요한 7,000만 원을 투자 하여 이로써 사무실 임대 보증금, 전기공사비용, 기계 구입대금 등으로...