가. 선행의 행정처분에 대하여 전치절차를 거친 경우 그 후행의 행정처분에 관하여 별도의 전치절차를 거쳐야 하는지 여부

나. 인·허가신청 후 그에 따른 행정처분 전에 관계법령이 개정되었으나 경과규정이 없는 경우의 법령의 적용

가. 선행의 허가유보처분에 대하여 전치절차를 거쳤다면 그 처분으로부터 일련의 발전적 과정에서 이루어진 후행의 허가불허처분에 관하여 별도의 전치절차를 거치지 않았다 하더라도 행정소송으로 다툴 수 있다.

나. 인·허가신청 후 그에 따른 행정처분 전에 관계법령이 개정, 시행되었으나 신법령 부칙에서 경과규정을 두지 아니한 경우 인·허가신청 당시의 법령이 아니라 행정처분 당시의 법령 및 인·허가기준에 의하여 처리하여야 한다.

가. 행정소송법 제18조 , 나. 같은법 제27조 , 사행행위등규제법시행령 부칙 제2조 제2항

대법원 1979.7.24. 선고 79누129 판결(집72②행112 공1979, 12113) 1987.7.7. 선고 85누393 판결(공1987, 1333)

최태웅

부산지방경찰청장

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 1992.3.27. 원고에 대하여 한 투전기업소신규허가불허처분은 이를 취소한다.

1. 이 사건 처분의 경위

갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1,2, 갑 제9호증의 1,2, 을 제1호증, 갑 제10호증의 1,2, 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제4호증, 을 제5호증, 을 제6호증의 각 기재와 증인 남종섭의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1991.6.경 부산 동래구 연산동 739의 6 소재 프리마관광호텔의 지하 1층 중 112.65㎡에 슈퍼콘티넨탈형 4릴 슬롯 머신 40대를 설치한 후, 같은 해 9.6. 당시 시행중이던 복표발행현상기타사행행위단속법(이하 구법이라 한다)에 따라 허가권자인 부산직할시장에게 투전기의 신규허가를 신청하였던 바, 부산직할시장은 1991.9.20. 같은 해 3.8.에 개정된 사행행위등규제법(이하 신법이라 한다)이 같은 해 9.8.부터 시행토록 되어 있으나, 신법시행령과 시행규칙이 제정, 공포되지 아니하여 원고가 신청한 민원건에 대하여 허가사항을 검토할 근거가 없다는 이유로 허가를 유보하면서 1991.9.24. 동래경찰서장을 통하여 원고가 제출한 신규허가신청서를 반려한 사실, 이에 원고는 1991.11.17. 구법에 따른 재결청인 내무부장관에게 투전기신규허가유보처분에 대하여 행정심판을 제기하자, 신법에 따른 재결청인 경찰청장은 경찰청행정심판위원회의 의결에 따라 1992.1.18. 원고의 청구를 기각한다는 내용의 재결을 하고, 같은 달 25. 그 재결이 원고에게 송달된 사실, 그러자 원고는 같은 해 3.16. 당원에 피고(신법에 의하여 권한을 승계한 행정청)를 상대로 1991.9.20. 원고에 대하여 한 투전기신규허가신청반려처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 피고는 원고로부터 1991.9.24. 위 반려한 원고의 신규허가신청서를 다시 제출받아 1992.3.27. 원고가 신청한 투전기업소신규허가신청이 구법의 적용을 받던 허가유보 당시에도 허가요건이 미비되었으며 1991.12.17.에 제정, 공포된 신법시행령에서도 원고에 대하여 이익이 될 수 있는 법령조항이 없고, 동 부칙에서도 신법령 시행 이전에 허가신청한 투전기업소에 대해 특별한 경과규정이 없어 결국 신법 제5조 소정의 허가요건에 부적합하다는 이유로 위 1991.9.20.자 유보를 철회하고 원고가 신청한 투전기업소신규허가신청을 불허가하는 처분을 한 사실을 각 인정할 수 있다.

2. 전심절차 이행 여부

피고는 원고가 소장에서는 1991.9.20.자 투전기신규허가신청반려처분의 취소를 구하다가 제5차 변론기일에 청구취지를 확장하여 1992.3.27.자 투전기업소신규허가불허처분취소도 함께 구하다가 제7차 변론기일에 청구취지를 감축하여 1992.3.27자 투전기업소신규허가불허처분취소만을 구하고 있으나 원고는 위 불허처분에 대하여는 전심절차를 거친 바 없으므로 이 사건 청구는 각하되어야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 원고가 피고의 1991.9.20.자 투전기신규허가유보처분에 대하여는 앞서 본 바와 같이 행정심판을 제기하여 그 재결을 받은 사실은 인정되나, 원고가 피고의 1992.3.27.자 투전기업소신규허가신청불허가처분에 대하여는 전심절차를 거치지 아니한 사실을 변론의 전취지에 의하여 알 수 있다. 그러나 전자의 부작위처분과 후자의 거부처분인 2개의 행정처분은 형식상으로는 별개의 행정처분으로 보이기는 하지만, 그것들은 원고의 1991.9.6.자 투전기업소신규허가신청에 대한 일련의 발전적 과정에서 이루어진 것으로서 서로 관련되어 있으므로 선행된 행정처분인 위 유보처분에 대한 전치절차의 이행만으로도 행정청에 스스로 재고, 시정할 기회를 부여하였으므로 굳이 뒤에 이루어진 행정처분에 관하여 별도의 전심절차를 거치도록 하는 것은 원고에게 가혹하다고 보이므로 원고가 선행된 1991.9.20.자 투전기신규허가신청유보처분에 대한 전심절차를 거친 이상 후행처분인 1992.3.27.자 투전기업소신규허가신청불허가처분에 대하여 따로 행정심판전치의 요건을 갖추지 않았다고 하더라도 행정소송으로 이를 다툴 수 있다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 위법 여부에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 첫째 원고가 신법이 시행되기 이틀 전인 1991.9.6. 이 사건 투전기업소신규허가신청을 하였으므로 (1) 마땅히 피고는 이 사건 신청 당시 시행하던 구법에 따라, (2) 또한 신법 부칙 제3조는 "이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 내무부장관…등 행정기관이 행한 허가 기타 행정기관의 행위 또는 각종 신고 기타 행정기관에 대한 행위는 그에 해당하는 이 법에 의한 행정기관의 행위 또는 행정기관에 대한 행위로 본다"고 규정하여 개정 전의 법률에 의하여 행한 행정처분뿐만 아니라, 개정 전의 법률에 의하여 하는 각종 신고 기타 행정기관에 대한 행위에 대하여도 개정 전의 법률의 규정에 의하도록 명시하고 있으므로 위 부칙 제3조에 의하여 이 사건 허가신청에 대하여도 당연히 구법을 적용하여야 할 것임에도 불구하고 피고가 자의로 신법을 적용하여 불허가처분을 한 것은 행정처분의 공정력과 신뢰성, 지속성유지 및 신의칙에 어긋나는 위법, 부당한 행정처분이며, 둘째 가사 원고의 이 사건 신청에 대하여 신법 및 신법시행령이 적용된다 하더라도 신법상 관광진흥법에 의하여 등록되어 외국인을 상대로 하여 외화획득을 하는 즉 외화획득에 필요하다고 인정되는 관광호텔 또는 종합휴양업소 등에 대하여는 그 허가를 할 수 있도록 되어 있으므로 위 프리마호텔이 위와 같은 관광호텔에 속하므로 윈고의 이 사건 신청을 허가하여야 함에도 불허가처분한 것은 위법한 행정처분이란 취지이며, 셋째 프리마관광호텔은 1989.7경에 관광진흥법에 의하여 부산직할시장으로부터 지하 1층 중 112.65㎡에 오락실 용도지정을 내용으로 하는 관광숙박업의 허가를 얻은 후 이에 기하여 1990.1.30.경 동래구청장으로부터 위 호텔 중 지하 1층 중 112.65㎡를 오락실용으로 하는 내용의 건축허가를 받아 1990.12.14.경에 이르러 준공한 건물로 원고는 구법상 당연히 투전기영업허가가 날 것이라 믿고 1991.6.초순경에 동래구청장으로부터 관광진흥법시행규칙 제16조에 의하여 위 호텔 지하 1층 중 오락실용도로 지정받은 부분에 대하여 사용허가를 받은 다음, 그 시경 프리마관광호텔주식회사와 위 부분에 대하여 임대차계약을 체결하고 1991.8.경까지 약 금 2,800,000,000원 상당의 막대한 자금을 투자하여 슬롯 머신 40대를 구입설치하였는데 피고가 합리적이고 정당한 사유 없이 불허가처분을 한 것은 헌법 제15조에 보장된 직업선택의 자유와 영업의 자유를 아무런 법률적 근거도 없이 박탈하는 것으로 신의성실의 원칙 또는 공평의 원칙에도 위배되고 행정행위의 공정력과 지속성 및 국민에 대한 신뢰성을 잃게 하여 원고에게 막대한 손해를 입게 한 것으로 재량권을 일탈, 남용한 위법이 있어 취소되어야 한다는 취지로 주장한다.

나. 주장에 대한 판단

(1) 그러므로, 먼저 원고의 첫째 주장에 관하여 보건대, 인·허가신청 후 그 처분 전에 관계법령이 개정, 시행된 경우 신법령 부칙에서 구법령 시행 당시 이미 허가신청이 된 것에 대하여는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니하고 소관 행정청이 허가신청을 수리하고도 이유 없이 그 처리를 늦춘 것이 아닌 이상 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 할 것이 아니라 처분 당시의 법령 및 허가기준에 의하여 처리되어야 한다고 볼 것인바, 신법 부칙 제3조의 규정은 구법에 의한 행정기관이 행한 허가 기타 행정기관의 행위 또는 각종 신고 기타 행정기관에 대한 행위는 그에 해당하는 신법에 의한 행정기관의 행위 또는 행정기관에 대한 행위로 본다는 것으로서 위 규정을 구법에 의한 신청의 경우 개정된 신법을 적용하지 아니하고 구법을 적용한다는 것으로는 도저히 해석할 수 없으며, 1991.12.17. 공포, 시행된 신법시행령 부칙 제2조 제2항은 "이 영 시행 당시 종전의 규정에 의하여 투전기업의 허가를 받은 자에 대하여는 허가요건에 관한 제3조 제3호 및 제4호의 개정규정에 불구하고 이 영 시행일로부터 1차에 한하여 종전의 규정에 의하여 다시 허가를 할 수 있다"고 하여 단지 구법에 의하여 이미 허가를 받은 사람에 한하여 1차에 한하여 구법을 적용할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 원고와 같이 구법에 의하여 신청한 사람에 대한 어떠한 경과규정을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같은 경위로 원고의 이 사건 허가신청에 대하여 허가를 유보한 것을 두고 피고가 이유 없이 그 처리를 늦추었다고 할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 신법을 적용함이 옳다고 할 것이므로 구법적용을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유가 없다.

(2) 다음으로 원고의 둘째 주장에 대하여 보건대, 신법 제5조 제1항 제3,4호에 의하면 "외국인을 상대로 하는 오락시설로서 외화획득에 특히 필요하다고 인정되는 경우"(제3호) 또는 "관광진흥과 관광객 유치촉진을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우"(제4호)에 한하여 이를 허가할 수 있으며 그 제2항은 특히 필요하다고 인정되는 경우에 관하여는 대통령령으로 정한다고 하여 그 기준을 대통령에 위임하였으며 이에 따라 신법시행령 제3조 제3,4호의 각 가목에 의하면 관광진흥법 제4조 제1항의 규정에 의하여 교통부장관에게 등록한 관광숙박업 중 특2등급 이상의 관광호텔 및 관광객이용시설업 중 종합휴양소의 동일구내에서 사행행위영업을 하고자 하는 경우로서, 외화획득이 필요하다고 인정되는 경우와 관광진흥법 제4조 제1항의 규정에 의하여 교통부장관에게 등록한 관광숙박업종 1등급 이상의 관광호텔 및 관광객이용시설업종 종합휴양업소의 동일구내에서 사행행위영업을 하고자 하는 경우로서 관광진흥과 관광객의 유치촉진을 위하여 필요하다고 인정되는 경우라고 규정하고 있는바, 위 증인의 증언에 의하면 위 프리마호텔은 2급관광호텔인 사실이 인정되므로 원고의 이 사건 신청은 신법 및 신법시행령의 허가요건을 구비하였다고 할 수 없는 것이어서 원고의 위 주장도 이유가 없다.

(3) 끝으로 원고의 셋째 주장에 대하여 보건대, 위 갑 제9호증의 1,2, 갑 제10호증의 1,2, 갑 제14호증의 1 내지 15의 각 기재와 위 증인의 증언에 의하면 원고는 1991.6.초순 위 프리마관광호텔 지하 1층 중 오락실용도로 지정된 112.65㎡에 대하여 동래구청장으로부터 관광진흥법시행규칙 제16조에 의하여 명의이용허가를 받아, 그 시경 프리마관광호텔주식회사와 위 부분에 대하여 보증금100,000,000원, 월임료 3,000,000원, 임차기간은 3년으로 한 임대차계약을 체결하고, 슈퍼콘티넨탈형 4릴 슬롯 머신 40대를 구입하여 설치하는 등 1991.8.경까지 막대한 자금을 투자하여 투전기업소시설을 완비한 사실은 인정되나, 원고가 위와 같이 투전기시설을 준비하던 1991.6.경에는 이미 구법이 전면 개정되어 공포(같은 해 3.8.)되어 다만 시행만 같은 해 9.8.로 연기되어 있었으며, 공포된 신법은 건전한 국민생활을 저해하는 과도한 사행심의 유발을 방지하고 선량한 풍속의 유지를 위하여 그 벌칙을 강화함과 동시에 허가의 요건, 근거를 마련함으로써 사행행위 관련영업의 지도와 규제에 관한 사항을 규정하고자 제정된 것으로 투전기업에 관한 허가요건을 규정한 신법 제5조 제1항 제3,4호, 제2항도 구법상의 투전 기업에 관한 허가요건을 규정한 구법 제4조 제1호, 구법시행령 제3조의 2 제1항 제1호보다 그 허가요건이 엄격하게 규정되어 있으며 또한 허가요건 중의 특히 필요하다고 인정되는 경우를 대통령령으로 정하게 위임하고 있으며 당시 대통령령이 제정, 공포되지 아니하였으므로 원고로서는 위 대통령령이 제정, 공포되기를 기다렸다가 그 허가요건에 맞게 투전기시설을 완비하여야 하였음에도 불구하고 만연히 구법에 따라 위와 같은 설비를 한 것으로, 피고가 신법 및 신법시행령이 규정하는 허가요건에 미비하다는 이유로 원고의 이 사건 신청을 불허한 것이 합리적이고 정당한 사유 없이 헌법에 보장된 직업선택의 자유 내지 영업의 자유를 부당하게 박탈한 것이라고 볼 수 없고 또한 위와 같이 허가요건이 강화되리라는 것을 미리 짐작할 수 있었으므로 행정행위의 공정력과 지속성 및 국민에 대한 신뢰성을 잃는 등 신의성실의 원칙 또는 공평의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 없으며 또한 앞서 본 바와 같이 신법시행령 부칙 제2조 제2항에서 종전의 규정에 의하여 이미 허가를 받은 자에 대하여는 1차에 한하여 구법을 적용할 수 있도록 규정하고 있으면서 구법 시행 당시 허가를 신청한 사람에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않는 점등에 비추어 원고가 예측할 수 있었던 불이익을 보호하는 것보다 원고의 이 사건 신청을 불허하여야 할 공익상의 필요가 더 크다고 할 것이므로 이를 가리켜 재량권 일탈 내지 남용이라고 할 수는 없다할 것이므로 원고의 위 주장도 이유가 없다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 피고의 이 사건 투전기업소신규허가신청불허가처분이 위법하다고 볼 아무런 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 위 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.