대전지방법원 2005.6.24.선고 2004노3102 판결

( 가 ) 피고인은 피해자를 강제추행한 사실이 없고 , 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 강제로 끌고 가 체포한 사실이 없는데 , 이와 달리 피고인□□□이 자백하는 내용의 검찰 진술은 계속적인 회유와 압력을 받아 자포자기한 상태에서 이루어진 것으 로서 임의성과 신빙성이 없고 , 피고인의 원심 법정에서의 진술 또한 피고인을 수사한 검사의 법정 출석을 요구하였으나 다른 검사가 출석한 상황에서 , 이미 검찰의 회유와 압력으로 범죄사실을 인정한 상태이므로 뒤늦게 번복을 해봤자 재판부의 미움만 살 수 있다고 생각되어 그대로 인정한 것일 뿐이므로 사실과 다르다 .

( 나 ) 가사 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다 하더라도 , “ 피고인이 피해자의 팔을 잡고 승용차까지 약 10m 끌고 가 동녀를 체포하였다 ” 라는 공소사실은 , 일련의 강 제추행행위에 단지 수반되어진 행위에 불과한 것으로서 강제추행죄와 포괄일죄의 관계 에 있으므로 , 친고죄인 강제추행죄에 대한 고소가 없는 이상 공소기각의 판결이 선고 되어야 함에도 원심은 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다 .

( 2 ) 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 공무상비밀누설의 점에 대하여 , 공무상비밀누 설죄의 행위객체는 “ 법령에 의한 직무상의 비밀 ” 로서 법령에 의하여 특히 비밀로 분류 된 사항에 한하는데 , 피고인이 누설하였다는 이 사건 비밀은 법령에 의한 직무상 비밀 로 볼 수 없고 , 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자에게 “ 씨디가 제출되었으니 , 어 쩔 수 없이 인정해야겠다 ” 고 알려주었다 하더라도 , 이는 오히려 피해자로 하여금 수사 에 협조하도록 촉구하게 한 것이며 , 결코 수사에 방해나 지장을 초래한 것이 아니므로 이 부분 공소사실은 무죄임에도 , 원심은 공무상비밀누설죄의 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다 .

나 . 양형부당

피고인이 장기간 경찰공무원으로 성실하게 근무해 온 점 등에 비추어 원심의 형량 ( 징역 6월 , 집행유예 2년 ) 이 너무 무거워서 부당하다 .

2 . 판단

가 . 사실오인 주장에 대한 판단

( 1 ) 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 야간 · 공동체 포 ) 의 점

( 가 ) 피고인의 검찰 및 원심 법정에서의 진술의 신빙성 여부

1 ) 검찰에서의 자백이 법정 진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성 이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수 없고 , 자백의 신빙성 유무를 판단함 에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지 , 자백의 동기 나 이유가 무엇이며 , 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거

중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형 사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 할 것이다 .

2 ) 피고인은 당심 법정에 이르러서야 비로소 검찰 및 원심 법정에서의 자백을 번복하고 이 사건 범행을 부인하고 있으므로 보건대 , ① 피고인은 1980 . 10 . 30 . 경 □□ 경찰서 소속 순경으로 임용된 이래 25년간 경찰서에서 근무하여 수사절차 및 수사과 정 , 수사기법 등에 대하여 일반인과 비교할 수 없을 정도의 전문적 지식을 갖추고 있 는 것으로 보이는 점 , ② 특히 피고인은 1993 . 3 . 26 . 경 대전지방법원 서산지원에서 뇌 물수수 , 허위공문서작성 , 허위작성공문서행사의 점에 대하여 자격정지 1년의 형을 선고 받고 항소하여 무죄 판결을 받았으며 , 검사의 상고가 기각되어 대법원에서 위 무죄 판 결이 확정된 후 경찰에 복직한 경험이 있는바 , 그렇다면 피고인이 경찰공무원인 점에

더하여 위와 같이 흔치 않은 형사재판 경험에 비추어 볼 때도 피고인의 이 사건 검찰 및 원심 법원에서의 자백이 단지 검찰의 회유와 압력에 의한 것이라는 주장을 선뜻 믿 기는 어려운 점 , ③ 피고인의 검찰 및 원심 법원에서의 자백은 피해자가 강제추행 부 분에 대해 고소하지도 않은 상황에서 이루어진 점 등을 종합할 때 , 이 사건 공소사실 을 모두 자백한 피고인의 검찰 및 원심 법원에서의 진술이 객관적으로 합리성이 없다 거나 , 자백의 동기나 과정에서 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있다고는 판단되지 않는

( 나 ) 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 야간 · 공동체포 ) 의 점이 강제추행 행위에 수반되어 포괄일죄의 관계에 있는지 여부

1 ) 체포 · 감금행위가 강도죄나 강간죄의 수단이 된 경우에도 그것이 강취행 위 · 강간행위의 일부로 볼 수 없는 경우에는 체포 · 감금죄가 강도죄나 강간죄에 흡수 되지 아니하고 별죄를 구성한다 할 것이고 ( 대법원 1997 . 1 . 21 . 선고 96도2715 판결 등 참조 ) , 강간죄의 성립에는 언제나 필요한 수단으로 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 감금행위가 강간죄의 목적을 달하려고 일정한 장소에 인치하기 위한 수단이 되었다 하 여 그 감금행위가 강간죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수 없고 , 위 감금 행위가 독립한 별개의 죄가 되는 이상 피해자가 강간죄의 고소를 취소하였다 하더라도 이는 위 감금죄에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것인바 ( 대법원 1984 . 8 . 21 . 선고 84도1550 판결 등 참조 ) , 위와 같은 법리는 체포행위와 강제추행죄의 관계에 도 적용된다 할 것이다 .

2 ) 피고인은 항소이유에서 , 피고인이 피해자의 팔을 잡아끌어 체포하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 , 피고인이 공소사실 기재와 같이 2004 . 8 . 31 . 21 : 00경 아산시 영인면 이하 불상지 소재 노상에 주차된 피고인의 승용차에서 , 갑자기 피해자가 앉은 조수석 의자를 뒤로 젖히고 동녀의 위로 올라가 강제로 그녀의 입을 맞추고 가슴을 만 지는 등 추행하던 중 , 동녀가 뿌리치며 차문을 열고 도망가자 이를 뒤쫓아가 동녀의 팔을 잡고 위 승용차까지 약 10m 가량 강제로 끌고 갔다 하여도 , ( 공소사실에는 나와 있지 않으나 수사기록 605면에 기재된 바와 같이 ) 그 이후 위 승용차 내에서 연이어 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 , 뒤로 눕히려 하고 , 가슴에 얼굴을 갖다대고 , 피해자 □□□의 손을 잡아 자신의 가슴에 가져다 대는 등 20여분 간 강제추행 행위를 계속한 점에 비추어 볼 때 , 피고인이 몸의 일부인 손으로 피해자의 팔을 잡아 강제로 승용차 로 끌고 간 행위도 그 자체로 강제추행 행위이므로 , 별도로 체포죄가 성립하지 않고 일련의 강제추행 행위에 수반된 행위에 불과할 뿐이라는 취지로 주장한다 ( 항소이유서 14면 내지 16면 ) .

그러나 , 피해자가 도망을 가기 전 강제추행 행위가 있었고 , 피해자가 끌려온 후 다시 강제추행 행위가 있었으며 , 도망간 피해자의 팔을 피고인이 몸의 일부인 손으 로 끌고 왔다고 하여 , 피고인이 피해자를 끌고 온 행위 자체가 강제추행 행위이고 체 포 행위는 위와 같은 일련의 강제추행 행위에 내재적으로 수반되어진 행위일 뿐이라고 보기는 어렵고 , 오히려 피해자를 끌고 온 체포행위는 피고인이 강제추행죄의 목적을 달성하기 위해 피해자를 일정한 장소에 인치하기 위한 수단이 되었다고 봄이 합리적이 므로 , 그와 같은 체포행위가 강제추행죄에 흡수되어 포괄일죄로서 별죄를 구성하지 않 는다는 피고인의 주장은 이유없다 .

( 2 ) 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 공무상비밀누설의 점

( 가 ) 공무상비밀의 범위

형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 그 구성요건으로 하고 있고 , 이 경우 위의 “ 법령에 의한 직무상 비밀 ” 이란 반드시 법령에 의하여 또는 인위적으로 비밀로 분류 명시된 사항뿐만 아니라 , 정 치적 , 경제적 , 군사적 , 외교적 또는 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 , 정부나 공무소 또는 국민이 객관적 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이 익이 있는 사항을 포함한다고 해석하여야 함은 , 공무원이 그 복무상 준수할 의무가 국 민의 봉사자로서 충성을 다하고 그 직무를 집행함에 있어서 공정하여야 하며 또 청렴 하고 품위를 지켜야 한다는 공직자의 윤리성과 , 특별권력관계에 있어서의 그 특수성 등에 연유하고 , 나아가 현대국가내지 현대사회의 복잡다기화에서 오는 당위성 , 필요성 등에 의하여 당연한 해석이라고 풀이된다 ( 대법원 1981 . 7 . 28 . 선고 81도1172 판결 등 참 조 ) .

( 나 ) 공무상비밀누설죄 성립 여부

1 ) 원심이 적법하게 조사 · 채택한 증거들에 의하면 , 피고인이 ① 2004 . 7 . 3 . 경 피해자로부터 ' 간통장면을 촬영한 CD가 있는 것 같고 , 고소되었을 시 그와 같은 증거 들이 제출될 지 걱정되므로 , 고소장이 접수되면 사건을 직접 담당해주고 , 증거관계 등 을 확인하여 자백할 지 부인할 지 등을 미리 알려달라 ' 는 취지의 부탁을 받고 , 피해자 에게 고소장이 접수되면 증거로는 무엇이 제출되었는지 확인한 후 미리 얘기해 주겠다 고 말하고 , 다만 사건을 피고인이 직접 담당하겠다고 약속한 것이 아니라 자신이 할 수 있으면 자신이 하되 , 다른 사람에게 배당되더라도 담당자의 양해를 얻어 증거관계 등을 확인해보고 얘기해 준다고 말한 사실 , ② 2004 . 8 . 13 . 경 피해자를 만나 공소사실 제1항 기재와 같은 범행에 이른 사실 , ③ 2004 . 9 . 7 . 경 □□경찰서 조사계 사무실에서 피해자의 핸드폰으로 전화를 걸어 , 고소장이 접수되었는데 CCTV 촬영 사진은 제출되 었으나 그밖에 간통장면을 촬영한 CD 등 별다른 증거는 제출되지 않았다고 말한 사 실 , ④ 피고인은 위와 같은 사정을 사건을 담당한 공소외1 □□□경장에게 물어보고 , 공소외10□□의 양해를 얻어 기록을 보아서 알게 되었다고 진술하고 있는 사실 , ⑤ 피해자와 상간자 공소외20□□는 2004 . 9 . 22 . 경 및 같은 해 10 . 4 . 경 위 공소외1 OO □경장에 의해 피의자신문을 받으면서 범행 일체를 부인한 사실 , ⑥ 피고인은 2004 . 10 . 8 . 경 위 공소외1□□□로부터 간통장면을 촬영한 CD가 제출되었다는 내용을 보고 받은 후 같은 달 13 . 경 피해자의 핸드폰으로 전화를 걸어 ' CD가 제출되었으니 어쩔 수 없이 인정해야겠다고 알려준 사실을 인정할 수 있다 .

2 ) 이에 대하여 피고인은 당심에서 , 피고인이 누설하였다는 이 사건 비밀은 법 령에 의한 직무상 비밀로 볼 수 없다고 주장하나 , 앞서 본 바와 같이 형사고소 사건에 있어서 제출된 증거 관계 , 특히 당사자가 부인하는 간통사건에 있어서 간통장면을 촬 영한 CD와 같은 직접적 증거의 존재 및 제출 여부는 , 그 사실이 당해 사건의 피의자 에게 누설될 경우 피의자로 하여금 제출된 증거의 종류 및 증명력 여하에 따라 범행을 부인하거나 관련된 증거의 인멸 , 위 · 변조 등을 시도하게 할 염려가 있고 , 누설된 사실 을 고소인 등 일반 국민이 알게 될 경우 국가기관의 엄정한 법집행에 대한 국민의 신 뢰가 추락하는 등 국가기관의 수사 목적을 방해하고 수사 기능을 저해하는 요소로

용될 수 있는 사항이라 할 것이어서 , 비록 관계 법령에서 이를 비밀 사항으로 규정한

바 없다 하더라도 판시와 같은 형사 사건에 있어서 제출된 증거에 관한 정보는 실질적 으로 비밀성을 지녔다 할 것이므로 , 이를 특정인의 이익을 도모하여 정당한 이유없이 누설함은 형법 제127조 소정의 공무상 비밀누설죄에 해당한다고 봄이 상당하고 , 따라 서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판결에는 공무상 비밀누설죄의 법리를 오 해하였거나 그 해석을 그르친 위법이 있다고 볼 수 없어 , 이 부분에 관한 피고인의 주 장 또한 이유없다 ( 한편 피고인은 , 자신이 이 사건 간통사건의 증거물인 CD가 제출된

사실을 피해자에게 알려주었다 하더라도 , 그로 말미암아 피해자□□□이 자백하는 등 오히려 수사에 협조하는 결과에 이르렀을 뿐 결코 수사에 방해나 지장을 초래한 것이 아니라고 주장하나 , 이는 앞서 본 바와 같이 피고인이 2004 . 9 . 7 . 경 위 CD가 제출되지 아니한 사실을 피해자에게 알려줌으로써 결과적으로 간통 사실에 대한 직접적 증거가 없다고 믿게 된 동녀가 그 후의 경찰조사에서 간통 범행을 부인함으로써 수사에 지장 을 초래하게 된 사정을 간과한 일방적인 주장에 불과하여 이를 받아들일 수 없다 ) .

나 . 양형부당 주장에 대한 판단

피고인이 반성의 빛이 적고 , 경찰공무원이 직무상 지득한 비밀을 형사사건의 피의 자에게 누설하고 , 지위를 이용하여 피의자를 강제추행하는 과정에서 체포죄를 범한 이 사건 범행의 죄질이 불량한 점 등 이 사건 범행의 내용과 경위 , 수단과 방법 , 범행 전 후의 정황 , 기타 피고인의 연령 · 성행 · 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정 의 여러 가지 사항들을 종합하여 보면 , 피고인이 내세우는 정상을 감안하더라도 원심 이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적절하다고 인정된다 .

3 . 결론

따라서 , 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .