서울고등법원 2018.4.4. 선고 2017누47160 판결

원고, 주식회사 거성엔지니어링(이하 회사 이름 중 '주식회사'는 생략한다), 대교테크, 대성테크, 서림이앤씨, 성운기업, 청운기공, 화성기연, 대양기연, 동영기계공조, 로 얄기공, 제일테크, 디에스에너텍, 백산이앤씨, 서대프랜트, 수성공조, 우석에어벤처시스템, 유경산업이엔지, 주영카스코, 하나스텍, 한국스택, 한미엠이씨, 한신테크는 기계설비 공사업을 영위하는 회사들1)로서, 모두 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 사업자들이다.

나. 연도 및 건식 에어덕트 공사의 시장구조 및 실태

1) 연도 및 건식 에어덕트 공사는 건축물 설비공사의 한 공종으로 연도공사는 각종 보일러나 발전기 등 열원 장비가 적용되는 건축물(빌딩, 학교, 오피스텔, 병원, 공장, 호텔 등)의 배기가스를 외부로 배출하는 통로를 시공하는 공사이고, 건식 에어덕트 (AIR DUCT) 공사는 공동주택의 주방이나 욕실 공기를 외부로 배출하는 통로를 연결하는 공사이다.

2) 연도 및 건식 에어덕트 공사는 민간건설사가 주요 발주처이고 시공업체들은 하도급 공사 입찰에 참여하여 연도 및 건식 에어덕트 공사를 수주하고 있는데, 기계설비 전문건설업 면허를 보유한 업체에서 두 공종 모두를 시공할 수 있어 대부분의 연도 공사 시공업체들은 건식 에어덕트 공사를 함께 시공하고 있으며, 건설사에서도 건축물의 용도에 따라 두 공종을 묶어 입찰하는 경우도 있다.

3) 연도 및 건식 에어덕트 공사 입찰은 개별공사 입찰과 연간 단가계약 입찰로 구분되지만, 대부분은 개별공사에 대한 입찰로 이루어지고, 일부 건설사에서는 연간 단가입찰을 연 1회 실시하여 여러 건의 공사를 1개 업체와 계약하여 시공하는 경우도 있다. 연도 및 건식 에어덕트 공사 입찰에서 낙찰자는 건설사가 제시한 제안서(설계도면)를 기초로 최저가격으로 입찰에 참여한 업체로 선정(최저가 입찰 방식)된다.

다. 원고 등 23개사의 행위

1) 다수의 건설사에 협력업체로 등록되어 입찰에 자주 참여하는 업체인 대성테크, 서림이앤씨, 성운기업, 청운기공, 화성기연, 한국스택, 한미엠이씨, 영풍공무(폐업), 이엔테크(폐업) 9개사는 2008. 10. 초경 '한연회'라는 모임을 결성한 후, 2008. 10. 중순경 서울 강남구에 있는 A호텔에서 견적가 제출방법, 담합협의금 및 낙찰예정사가 뒤바뀐 경우 범칙금 지급방법 등 입찰담합의 큰 틀을 마련하고 기본합의 문건을 작성하였다. 이후 한연회 소속사들은 동종업체들의 합의 참여를 유도하였고, 원고, 거성엔지니어링, 대교테크, 대양기연, 동영기계공조, 로얄기공, 제일테크, 디에스에너텍, 백산이앤씨, 서대프랜트, 수성공조, 우석에어벤처시스템, 유경산업이엔지, 주영카스코, 하나스텍, 한신테크 등 나머지 16개사도 위 합의에 가담하게 되었다.

2) 디에스에너텍, 수성공조를 제외한 원고 등 21개사는 2008. 10. 6.부터 2014. 5. 12.까지 약 5년 7개월 동안 74개 민간건설사에서 발주한 총 666건의 입찰에서 입찰일 전 모임을 통해 낙찰예정사 및 투찰가격 등을 합의하고 이를 실행하였다(이하 '1차 공동행위'라고 한다). 그런데 2014. 5. 13. 1차 공동행위에 대하여 피고의 현장조사가 시작되자, 대성테크, 한국스택, 한미엠이씨 등은 공동행위 파기와 공정거래법 준수를 명시한 공문을 그동안 합의에 가담하였던 업체에 발송하였고, 원고 등 21개사는 공동행위를 통한 입찰을 중단하였다. 그러나 이후 정상적인 경쟁입찰로 인한 공사이익이 감소되고, 국세청이 담합협의금에 대하여 세금을 추징하여 재정적 부담이 발생하자 원고, 거성엔지니어링, 백산이엔씨, 서대프랜트, 하나스텍을 제외한 대교테크 등 18개사는 2014. 10. 2.부터 2015. 11. 13.까지 약 1년 1개월 동안 31개 민간건설사에서 발주한 총 131건의 입찰에서 입찰일 전 모임을 통해 낙찰예정사 및 투찰가격 등을 합의하고 이를 실행하였다(이하 '2차 공동행위'라고 하고, 위 1차 공동행위와 통틀어 '이 사건 공동행위'라고 한다). 이 사건 공동행위의 주요 내용은 아래 표의 기재와 같다.

3) 이 사건 공동행위는 각 건설사가 입찰에 참여할 업체를 선정하여 통보하면, 한연회 회원사들이 한연회에 가입되어 있지 않은 업체에 유선 등으로 연락하여 합의에 참여하도록 요구하면서 시작되었다. 원고 등 21개사는 1차 공동행위 당시 건설사에 제출한 실행견적가 정보를 공유하여 공동으로 건설사의 입찰예정가와 유사한 낙찰가를 결정하고, 그보다 높은 들러리 투찰가를 정하였다. 낙찰예정사는 입찰 참여사 중 담합협의금을 가장 많이 제시하는 업체로 선정하였고, 그 다음으로 담합협의금을 많이 제시한 업체 순으로 들러리사의 투찰가격 제출순위를 정하였으며, 낙찰예정사는 입찰일 전 들러리사 대표에게 담합협의금을 송금하였다. 대교테크 등 18개사는 2차 공동행위 당시에는 위와 같은 담합협의금 제시방식과 제비뽑기, 사다리타기 등을 병행하였으며, 담합협의금도 종전 송금 방식에서 현금지급 방식으로 변경하였다.

4) 이 사건 공동행위 기간 동안 낙찰예정사가 들러리사에게 들러리 입찰 참여대가로 총 145억 원 상당의 담합협의금을 지급하였다. 이 사건 공동행위가 종료된 2015. 11. 이후부터는 공동행위 기간 동안의 투찰가보다 10% 이상 낮은 견적가가 제출되었다.

라. 시정명령 및 과징금납부명령

1) 시정명령 및 과징금납부명령의 내용

피고는 2016. 12. 6. 의결 제2016-333호로 원고 등 23개사의 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 '입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위'에 해당한다는 이유로 원고 등 23개사에 대하여, 시정명령에 대하여는 공정거래법 제21조 에 따라, 과징금에 대하여는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 3. 8. 대통령령 제27034호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제9조, 제61조 및 [별표 2], 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금고시'라 한다)의 각 규정에 따라 별지1 기재와 같이 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.

2) 원고에 대한 과징금 산정의 근거

피고는 별지1 제2항 기재와 같이 원고에 대하여 75,000,000원의 과징금납부 명령(이하 '이 사건 과징금부과처분'이라 한다)을 하였는데, 과징금의 산정근거는 다음과 같다.

가) 기본 산정기준

(1) 원칙

과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(가)에 따라 관련매출액에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 산정기준을 정한다.

(2) 관련매출액

이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 적용되는 입찰 담합 행위에 해당하므로, 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1).(마)1)에 따라 낙찰이 되어 계약이 체결된 입찰 건의 각 계약금액(부가가치세 제외)을 합한 금액을 관련매출액으로 본다.

(3) 위반행위 기간

1차 공동행위는 원고 등 21개사가 합의에 의해 최초로 입찰에 참여하여 투찰한 2008. 10. 6.을 시기로 하고 마지막으로 투찰한 2014. 5. 12.을 종기로 하며, 2차 공동행위는 대교테크 등 18개사가 합의에 의해 최초로 입찰에 참여하여 투찰한 2014. 10. 2.을 시기로 하고, 마지막으로 투찰한 2015. 11. 13.을 종기로 한다.

(4) 부과기준율

이 사건 공동행위는, ① 발주처의 협력업체로 등록된 원고 등 23개사가 장기간(약 7년)에 걸쳐 민간건설자가 발주하는 대부분의 연도공사 입찰에 참여하면서 견적가, 투찰가, 낙찰예정사 등에 대해 사전에 함의함으로써 관련 입찰시장에서의 경쟁을 원천적으로 제한한 점, ② 입찰담합에서 관련 시장점유율은 전체 연도공사 시장에서의 점유율이 아니라 해당 입찰담합을 한 개별 연도공사 입찰로 보아야 하므로 원고 등 23개사의 관련 시장점유율은 100%인 점, ③ 원고 등 23개사가 합의된 내용과 다르게 입찰에 참여한 사실은 거의 없다고 일관되게 진술하고 있어 위반기간 동안 합의내용이 견고하게 유지된 점, ④ 위반기간 동안 원고 등 23개사는 낙찰사가 들러리사에게 협조대가로 개별 공사금액의 20%~30% 상당의 담합협의금을 지급하였고 공동행위가 종료된 시점의 투찰가격과 비교하여 적어도 10% 이상 높게 투찰하였던 상황 등에 비추어 볼 때 위반행위로 인한 경제적 이득을 상당히 얻은 것으로 인정되는 점, ⑤ 원고 등 23개사는 담합협의금을 상호간 지급하는 등의 방법으로 낙찰예정사가 변경되지 못하게 합의이행 여부를 감시한 점 등과 같은 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때, 위반행위의 중대성 정도가 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(가)에 따라 7.0~10.0%의 부과기준율이 적용되는 '매우 중대한 위반행위'에 해당되나, 발주처가 원고 등 23개사보다 규모가 큰 민간건설사인 점, 스테인리스 강판 등 원자재 가격 인상과 일부 발주처의 낙찰 후 추가 가격인하 요구 등으로 원고 등 23개사가 현저한 경제적 이익을 취득했다고 보기는 어려운 점 등을 고려하여 7.0%의 부과기준율을 적용한다.

(5) 산정기준

위 (2)항의 관련매출액에 위 (4)항의 부과기준율을 곱하여 산정하되, 원고 등 23개사 중 입찰에 참여하여 낙찰받지 못한 들러리 사업자에 대하여는 과징금 고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)에 따라 들러리 사업자 수가 4 이하인 경우에는 2분의 1을, 들러리 사업자 수가 5 이상인 경우에는 N분의 (N-2)를 감액하여 산정한다.2) 원고는 1차 공동행위 중 15건의 입찰에 참여하여 모두 탈락하였는바, 이에 따른 원고의 기본 산정기준은 아래 표 기재와 같다.

나) 행위 요소에 의한 1차 조정

원고에게 행위요소에 의한 1차 조정사유는 없다.

다) 행위자 요소 등에 의한 2차 조정

원고가 심사관의 조사 단계부터 피고의 심의 종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 고려하여, 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)(가)에 따라 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 이에 따른 조정 산정기준을 구하면 아래 표 기재와 같다.

라) 부과과징금의 결정

원고에게 부과과징금 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로, 과징금고시 Ⅳ.4.바. 규정에 따라 2차 조정 산정기준에서 백만 원 미만의 금액을 버린 75,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.

마. 원고의 이의신청과 피고의 재결

원고는 이 사건 과징금부과처분에 대하여 이의를 신청하였으나, 피고는 2017. 4. 11. 재결 제2017-030호로 원고의 이의신청을 기각하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지2 관계 법령 기재와 같다.

3. 이 사건 과징금부과처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 관련매출액 산정의 위법

공정거래법 시행령 제9조는 공정거래법 제22조의 위임에 따른 "대통령령으로 정하는 매출액"이란 "위반사업자가 위반기간동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 '관련매출액'이라 한다)을 말한다"고 규정하고 있는데, 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)은 들러리 사업자에 대하여도 낙찰자의 계약금액을 관련매출액으로 규정하였는바, 들러리 사업자의 이익과 아무런 관련이 없는 계약금액을 '매출액 또는 이에 준하는 금액'으로 볼 수는 없으므로, 자의적으로 관련매출액의 개념을 확대하는 과징금고시는 상위 법령의 위임에 반하여 위법하다.

설령 들러리 사업자로 입찰에 참여한 부분에 대하여 과징금을 부과할 필요가 있다고 하더라도 들러리 사업자로서 실제 수령한 담합협의금 상당의 금액만이 관련매출액에 포함되어야 한다.

2) 부과기준율 적용의 위법

가) 부과기준율 과도

① 이 사건 공동행위는 1차 공동행위와 2차 공동행위로 나누어지고 그 부과기준율이 각 공동행위마다 다르게 산정될 필요가 있으며(아래 나)항에서 상세하게 주장함), 원고의 경우 2차 공동행위에 참여하지 않았으므로 이를 원고에게 불리하도록 하나의 행위로 보아 약 7년 동안 경쟁을 제한하였다고 보고 일률적인 부과기준율을 적용하는 것은 부적절한 점, ② 입찰담합에서 관련 시장점유율을 산정하는 기준으로 개별 입찰 공사를 전제로 관련 시장점유율을 100%로 해석하는 것이 과징금고시상 '참가사업자의 공동행위 관련 시장점유율'이란 문언에 부합하는 해석인지 의문이고, 전국적으로 연도공사를 하는 업체가 40곳 정도인데 담합에 참여한 업체는 1차 공동행위 21개 업체, 2차 공동행위 18개 업체로 담합에 참여한 업체의 시장점유율이 60~70% 사이 정도로 추정되는 점, ③ 이 사건 공동행위는 원가 이하 출혈 경쟁을 막아보자는 취지에서 비롯되었고, 최소한의 경쟁력과 수익률을 유지하고자 하는 마음으로 합의가 유지되었던 것이지 담합협의금에 대한 부담 때문에 합의가 견고하게 유지되었던 것은 아닌 점, ④ 이 사건 공동행위가 유지된 시점과 종료된 시점의 투찰가격은 약 10%밖에 차이나지 않고, 이 사건 처분에서도 '원고가 경제적 이익을 많이 얻은 것은 아니다'라고 언급하고 있으며, 1차 공동행위 기간 중인 2013년경 원고의 영업이익이 2억 9,100만 원 밖에 되지 않는 등 원고가 상당한 경제적 이익을 얻었다고 보기 어려운 점 등을 고려하면 원고의 1차 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다고 보아 7%의 높은 부과기준율을 적용한 것은 다소 높고 '중대한 위반행위'의 부과기준율인 5% 내지 7% 미만이 적용되어야 한다.

나) 2차 공동행위의 불법성을 포함하여 평가한 위법

이 사건 과징금부과처분은, 과징금고시 Ⅱ.6.나.(2)에 따라 이 사건 공동 행위를 1차 공동행위와 2차 공동행위로 나누어 1차 공동행위와 2차 공동행위가 별개의 행위임을 전제로 내려졌으므로 부과기준율을 정할 때에도 1차 공동행위와 2차 공동행위를 나누어 개별적인 기준을 적용함이 타당하다. 따라서 원고가 참여하지 않은 2차 공동행위에 대한 불법성 평가까지 포함하여 일률적으로 부과기준율을 정하는 것은 매우 부당하다.

3) 조사협력 감경률 적용의 위법

원고는 최초 조사단계부터 심의 종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술하는 등 조사에 적극적으로 협력하였으므로 피고가 다른 유사한 사건에서 의결한 사례와 같이 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)(가)에 따라 과징금의 100분의 30이 감경되어야 하는데도 100분의 20만이 감경된 것은 형평의 원칙에 반하고 재량을 남용한 것으로 위법하다.

4) 부과과징금 산정의 위법

원고는 한연회의 주도로 업체들이 담합에 계속 가담하는 상황에서 담합에 참여하지 않는 경우 생존에 위협을 받을 수 있어서 어쩔 수 없이 이 사건 공동행위에 참여하여 담합에 참여하였고, 1차 공동행위에서 15번 입찰에 참여하여 낙찰을 받은 적이단 한 번도 없으며, 2차 공동행위에 참여한 사실이 없다.

또한, 원고는 2014. 12. 31. 기준 부채총계가 4,269,840,012원이고, 자본총계가 2,622,211,096원으로 부채비율이 높은 편(162%)이며, 유동비율은 141.2%, 부채비율은 166.3%, 자기자본비율은 37.5%로 이 사건 재결에서 제시한 기준에 의하더라도 전반적인 재정상태가 불량하다. 과징금을 일시에 지급해야 할 경우 회사 운영에 큰 어려움을 겪을 가능성이 매우 높으므로 부과과징금 산정 단계에서 과징금을 추가로 감경해야 한다.

나. 판단

1) 관련 법리

공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 참조).

2) 관련매출액 산정의 위법 주장에 관하여

가) 공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 '대통령령이 정하는 매출액'에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 한도로 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 위임하였다. 이에 따라 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 그 본문에서 위 '대통령령이 정하는 매출액'이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하는 것으로 규정하여 일반적인 부당공동행위에 관한 과징금 산정기준을 정하면서도, 그 단서에서 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'인 경우에는 '계약금액'을 말하는 것으로 규정하여 부당한 공동행위의 한 유형인 입찰담합 등에 대하여는 별도의 과징금 산정기준을 두고 있다(원고는 위 본문의 '매출액 또는 이에 준하는 금액'에 해당되지 않는다는 주장만 하고 있고, 위 단서에 대하여는 언급하고 있지 않다). 이러한 관계 법령의 전반적인 체계와 내용 및 취지·목적, 연혁 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 공정거래법 제22조 등의 수범자는 포괄적인 공정거래법 준수의무가 있는 경제주체인 '사업자 이므로 법률에서 요구되는 예측가능성의 정도도 완화될 필요가 있고, 해당 사업자로서는 '입찰담합 행위와 관련이 있는 이익'의 범위 내에서 공정거래법 제22조에서 정한 과징금 상한의 지표인 매출액의 범위가 정해질 것으로 예측할 수 있는 점[헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2014헌바60, 2015헌바36·217(병합) 전원재판부 결정 등 참조], ② 과징금의 상한과 부과기준은 위법행위의 효과적인 억제라는 과징금 제도의 목적상 일정한 내적 연관성을 가질 수밖에 없을 뿐만 아니라 공정거래법 제55조의3 제1항은 과징금을 부과함에 있어 위반행위의 내용 및 정도 등을 참작하여 부과기준을 정하도록 정하고 있으므로, 해당 사업자로서는 '입찰담합 행위와 관련이 있는 이익'에 해당하는 계약금액을 과징금의 기본 산정기준의 기초로 삼는 것도 예측할 수 있는 점, ③ 입찰담합 등의 구조적 특수성에 비추어 참여자가 해당 공사를 낙찰받는 이익을 얻는 것은 아니지만, 담합으로 인한 경제적인 이익이 없다고 할 수 없고, 참여자에 대하여 계약금액을 과징금의 기본 산정기준의 기초로 삼을 경우 참여자가 실제 취득한 경제적인 이익과 과징금의 기본 산정기준인 계약금액 사이에 차이가 발생할 가능성이 있다 하더라도, 이로 인하여 발생할 수 있는 실제 취득한 이득과 부과된 과징금 액수 사이의 불균형의 문제는 과징금 부과처분의 재량권 일탈·남용 여부에 대한 사법심사를 통하여 통제될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 공정거래법 시행령의 위 각 규정이 참여자에 대한 과징금의 기본 산정기준을 위반행위의 대상이 된 입찰의 규모를 반영하는 '계약금액'에 기초하여 산정하도록 정했다 하더라도, 모법의 위임 범위를 벗어나 그 수범자에게 불리하게 과징금의 기본 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수는 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두8193 판결, 대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 등 참조).

나) 따라서 계약금을 관련매출액으로 정한 과징금고시가 상위 법령의 위임에 반한다는 원고의 주장은 이유 없고, 나아가 과징금고시가 적법한 이상 피고가 위 과징금고시에 따르지 않고 임의로 다른 기준을 적용할 수는 없으므로, 수령한 담합협의금을 관련매출액으로 보아야 한다는 원고의 주장 역시 이유 없다.

3) 부과기준율 산정의 위법성 주장에 관한 판단

가) 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

나) 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 1차 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'로 평가하고 7%의 부과기준율을 적용한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

(1) 피고는 이 사건 공동행위를 1차 공동행위와 2차 공동행위로 구분하였고, 부과기준율 판단과 관련하여 1차 공동행위와 2차 공동행위 모두에 해당하는 사정을 나타내는 표현, 예를 들어 '장기간(약 7년)에 걸쳐 입찰담합을 하였다'는 표현을 사용하기도 하였으나, 이는 표현 기법상의 문제로 보일 뿐이고, 피고가 1차 공동행위에만 참여한 원고에 대하여 약 7년 동안 경쟁을 제한하였다고 보고 부과기준율을 적용하였다거나 2차 공동행위에 대한 불법성 평가까지 포함하여 부과기준율을 적용하였다고 보기는 어렵다.

(2) 앞서 본 바와 같이 1차 공동행위는 경성 공동행위에 해당하고 경쟁제한 효과 이외에 다른 효율성 증대 효과를 찾기 어렵다.

(3) 원고 등 21개사는 담합협의금을 지급하는 방식을 통해 낙찰예정사가 변경되지 못하도록 지속적으로 감시함으로써 이 사건 공동행위 기간 동안 담합을 견고하게 유지하였다. 그 결과 위 기간 동안 합의된 낙찰예정사가 변경된 적이 없는데, 이는 이 사건 입찰시장에서 가격경쟁 자체를 완전히 소멸시키는 결과를 초래하였다.

(4) 입찰시장은 일반시장과 달리 입찰과정을 통해서 가격이 결정되고 낙찰자가 이를 전부 차지하는 승자독식의 구조이고, 해당 입찰시장에 참여하는 자가 제한적인 점 등을 고려할 때, 입찰담합에서의 관련시장 점유율을 산정함에 있어 전체 연도 및 건식 에어덕트 공사 시장에서의 점유율이 아닌 입찰담합을 한 해당 연도공사 입찰 건을 기준으로 보아야 하므로, 1차 공동행위에 있어 원고 등 21개사의 관련시장 점유율을 100%로 평가하였다고 하여 이를 위법하다고 볼 수 없다.

(5) 원고 등 21개사는 1차 공동행위를 통해 공동행위가 없었던 때보다 적어도 10% 이상 높은 가격으로 낙찰받음으로써 74개 민간건설사에서 발주한 총 666건의 입찰에서 민간건설사의 이익을 침해하거나 침해할 우려가 있는 상태를 초래하였다.

(6) 피고는 부당한 공동행위를 한 위반사업자에 대하여 위반사업자가 가담한 공동행위 자체의 내용 및 정도에 따라서 부과기준율을 결정하면 되는 것이고, 위 반사업자별로 공동행위의 가담 정도, 분담한 역할의 내용 등까지를 고려하여 반드시 이를 차등 적용하여야 하는 것은 아니다.

(7) 피고는 원고에 대한 부과기준율을 적용함에 있어 발주처가 원고보다 규모가 큰 민간건설사이고, 원자재 가격 인상과 일부 발주처의 낙찰 후 가격인하 요구 등으로 원고가 현저한 경제적 이익을 취득했다고 보기 어려운 점 등을 고려하여 '매우 중대한 위반행위'에 해당하는 부과기준율 중 가장 낮은 7%의 부과기준율을 적용하였다.

4) 조사협력 감경률 위법성 주장에 관한 판단

과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)(가)에서 정한 감경비율 30%는 조사협력에 의한 감경비율의 최대한도를 의미하는 것이므로, 최대치인 30%를 적용하지 않았다는 사정만으로 곧 피고의 재량권 일탈·남용이 인정되는 것은 아니다. 피고는 원고가 피고의 조사 단계부터 심리종결시까지 사실관계를 인정하고 조사에 협조적인 진술을 하는 등의 점을 감안하여 20%의 감경을 하였는데 앞서 인정한 사실 등에 비추어 보면, 이러한 조치에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보기 어렵다. 원고는 피고의 일부 의결 사례에서 30% 감경된 경우가 있으므로 이 사건에도 30%의 감경률이 적용되어야 한다고 주장하나, 그러한 사례들이 이 사건과 동일하거나 유사한 사안이라는 점에 대한 증명이 없으므로, 이를 들어 이 사건 조사협력 감경률 적용에 있어 형평의 원칙에 반하는 위법이 있다고 볼 수 없다.

5) 최종 부과과징금 산정의 위법성 주장에 관한 판단

가) 공정거래법령이 위반사업자의 현실적 부담능력을 임의적 감경사유로 규정한 취지 등에 비추어, 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (라)목 1)에 규정된 '임의적 조정과징금이 위반사업자의 현실적 부담능력 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우'에 해당하는지는 특별한 사정이 없는 한 자산·자본·부채 상황, 당기순이익 등 손익내용 및 이익잉여금의 규모 등 위반사업자의 전체적인 재정상태를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두36256 판결 참조).

나) 위 법리에 비추어 앞서 인정한 사실과 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고가 원고의 현실적 부담능력을 감안하여 2차 조정 산정기준에서 추가로 감액하지 않은 것에 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있다고 볼 수 없다.

(1) 이 사건 과징금부과처분 직전 3년(2013년~2015년) 동안 원고의 영업 이익 및 당기순이익은 연속하여 흑자를 기록하였다. 한편, 2015. 12. 31.을 기준으로 한 원고의 자산총액은 6,568,000,000원, 연간매출액은 9,906,000,000원, 이익잉여금은 2,482,000,000원에 이르며, 유동비율3)은 141.2%, 부채비율은 166.3%, 자기자본비율은 37.5%로서, 원고의 전반적인 재정 안정성 지표는 비교적 양호하다.

(2) 원고의 위와 같은 재정상태로 보아 원고에게는 이 사건 과징금 75,000,000원을 부담할 충분한 현실적 능력이 있다고 보인다. 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 피고는 관련 법령에 따라 관련매출액과 부과기준율을 산정하였고, 과징금 산정시 원고가 피고의 조사에 적극 협력한 점을 고려하여 감경하기도 한 점 등을 고려하면 피고의 재량권 행사에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하거나, 비례·평등의 원칙을 위반하는 사유가 있다고 볼 수 없으므로 피고의 이 사건 과징금부과처분에 재량권의 일탈·남용이 있다고 볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 과징금부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 박형남

판사 김진석

판사 이숙연

주석

1) 이하 모두를 가리킬 때는 '원고 등 23개사'라고 하고, 그 중 원고를 포함한 일부를 가리킬 때는 '원고 등 ○개사'라고 하며, 원고를 제외한 일부를 가리킬 때는 '○○ 등 ○개사'라고 한다.

2) N은 들러리 사업자의 수를 의미한다. 2015. 10. 7. 제2015-14호로 개정된 과징금고시 내용이지만(위 개정 전 과징금고시에서는 2분의 1 감경), 해당 내용은 원고 등 23개사에게 유리한 경우에 해당하므로 위 과징금고시 부칙(이 고시 시행일 전 행위에 대해서도 피심인에게 불리한 경우가 아닌 한 소급 적용한다)에 따라 시행일 이전의 행위인 1차 공동행위에도 소급 적용한다.

3) 유동자산의 유동부채에 대한 비율