피해자가 허가지역외에서도 한약방을 경영하는 경우, 그 한약방으로부터의 수입도 일실이익에 포함되는지 여부

피해자가 하나의 한약업사 자격으로 허가지역과 그외의 두곳에서 한약방을 경영하고 있은 경우, 비록 이것이 약사법규정에 위반된다 할지라도 공서양속에 위반하는 사업에 의한 수입이 아닌 한, 그 부분의 수입을 전면적으로 가해자에 대한 손해배상의 범위에서 면하게 하는 것은 가해자에게 부당하게 이득을 주는 것이 되고 공평을 잃는 것이 되므로 위 허가지역 외에 있는 한약방으로부터의 수입도 위 피해자가 얻을 수 있었던 이익의 상실에 의한 손해배상청구가 가능하다.

민법 제763조

원고 1외 3인

남일여객자동차주식회사

서울민사지방법원(81가합5640 판결)

1. 원판결중 원고 1에게 금 33,819,849원, 원고 2에게 금 32,819,849원, 원고 3에게 금 22,046,566원 및 각 이에 대한 1980. 12. 31.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 같은 원고들의 청구를 기각한다.

2. 피고의 원고 1, 2, 3에 대한 나머지 항소와 원고 4에 대한 항소 및 원고 1, 2, 3의 각 항소를 모두 기각한다.

3. 원고 1, 2, 3과 피고 사이의 소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 2분하여 그 1은 같은 원고들의, 나머지는 피고의 부담으로 하고, 원고 4와 피고 사이의 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

4. 원판결이 가집행을 선고하지 아니한 원판결 주문 제1항 금원중 이 판결로 유지된 부분은 가집행할 수 있다.

피고는 원고 1에게 금 75,343,429원, 원고 2에게 금 74,343,429원, 원고 3에게 금 49,728,952원, 원고 4에게 금 1,000,000원 및 각 이에 대한 1980. 12. 31.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원(원고 1, 2, 3의 각 청구부분은 당심에 이르러 각 청구 감축)을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고

(1) 원고 1, 2, 3의 항소취지

원판결중 다음 금원에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다.

피고는 원고 1에게 금 22,716,060원, 원고 2에게 금 22,716,060원, 원고 3에게 금 15,144,039원 및 각 이에 대한 1980. 12. 31.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고

(2) 피고의 항소취지

원판결중 피고 패소부분을 취소한다.

원고들의 청구를 모두 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

1. 손해배상책임의 발생

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제16호증(현황도), 갑 제17호증의 1, 2(각 진술서), 갑 제17호증의 3, 4(각 피의자신문조서), 갑 제17호증의 5(검증조서), 갑 제17호증의 6(공판조서), 갑 제17호증의 7내지 10(각 증인신문조서), 갑 제17호증의 11, 12(각 판결), 을 제1호증의 1, 2(기록표지 및 공소장), 을 제2호증의 1, 2, 3, 4(기록표지, 송치서, 목록 및 의견서), 을 제2호증의 5, 6(각 피의자신문조서), 을 제2호증의 7(진술조서), 을 제2호증의 8(약식명령)의 각 기재와 갑 제15호증의 1내지 8(각 사진)의 각 영상에 변론의 전취지를 종합하면 피고소유의 (차량번호 생략)호 직행버스운전사인 소외 1이 1980. 12. 31. 15:30경 위 버스를 운전하여 충북 음성읍 감우리 앞길을 서울쪽에서 괴산군쪽으로 시속 약 50-60키로미터로 운행하였는데, 그곳은 노폭 약 6.4미터의 약 10도상경사인 비포장도로이고 당시 내린 눈으로 노면이 얼어 길이 매우 미끄러운 상태였으며, 때마침 전방 약 100미터 지점 반대방향에서는 망 소외 2가 운전하는 (차량번호 생략)호 브리사 승용차가 빙판에 미끄러지면서 진로를 제대로 잡지 못하고 차도 중앙부분과 반대차선부분을 지그재그로 달려오고 있었으므로, 이러한 경우 위 버스운전사로서는 도로 우측면으로 버스를 바짝붙여 정차하거나 급격히 감속하면서 위 승용차가 안전하게 교행하는가를 살필 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 시속 약 40킬로미터 정도로 감속한 채 교행코저 한 과실로, 망 소외 2가 버스와 교행하기 직전에 불안을 느껴 위 승용차의 브레이크를 급히 밟는 순간 빙판으로 인하여 승용차의 뒷부분이 들리면서 승용차의 앞부분이 위 버스의 진로를 가로막아 버스좌측앞 부분으로 승용차의 우측 중간부분을 들이받아 그 충격으로 망 소외 2에게 흉부골절등의 상해를 입게하여 즉사케 한 사실, 원고 1은 망 소외 2의 처이고 원고 2는 호주상속한 장남이며, 원고 3은 출가하지 않은 딸이고, 원고 4는 그 어머니인 사실을 각 인정할 수 있고, 반증이 없으므로 피고는 자기를 위하여 위 버스를 운행하는 자로서 그 운행으로 일어난 위 사고로 위 망인 및 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.

한편 앞에서 든 증거에 의하면 망 소외 2로서도 위 승용차에 스노우 타이어를 부착하거나 체인을 감는등 빙판길 주행시의 사전 안전조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 술을 마신 채 내리막길인 빙판길을 달려오다가 빙판길위에서 급브레이크를 밟는 등의 과실이 있어 위와 같은 사고가 일어난 사실을 인정할 수 있으나, 위 망인의 위 과실은 피고의 손해배상책임을 면제할 정도에는 이르지 아니한다 할 것이므로 피고의 손해배상책임의 범위를 정함에 있어 이를 참작하기로 하되 과실의 정도에 비추어 과실비율을 40퍼센트로 정함이 상당하다 할 것이다.

2. 손해배상의 범위

가. 소극적 손해

성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(간이생명표), 갑 제4호증(허가증), 갑 제5, 6호증(각 증명원), 갑 제14호증의 1, 2(소득표준율 표지 및 내용), 원심증인 소외 3, 4의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증의 1, 2(거래장), 갑 제9호증(매출일지), 갑 제10호증의 1내지 13(매출내역), 갑 제11호증의 1내지 12(매출내역), 갑 제12호증의 1내지 29(각 확인서), 갑 제13호증(거래원장)의 각 기재와 원심증이 소외 3, 4의 각 증언(다만 뒤에 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 망 소외 2는 1938. 1. 30.생으로 위 사고당시 42세 11월 남짓한 건강한 남자로서 평균여명은 26년인 사실, 위 망인은 1967. 12. 충청북도지사로부터 주거지인 충북 음성읍 (상세지번 생략)을 영업예정지로 한 한약업사허가를 받아 그때쯤부터 그곳에서 “ (상호 생략)”이란 상호로 한약방을 개설경영하다가 1979. 3. 7.경 한약업사인 소외 3을 고용하여 동인의 명의로 위 한약방에 대한 등록명의를 바꾸어서 외행상으로는 동인이 위 한약방을 경영하는 것처럼 만들고 위 망인 자신은 1979. 3. 15. 충청북도지사로부터 한약업소이전허가를 받아 그때쯤부터 청주시 북문로 3가 (번지 생략)에 위 망인 명의로 “ (상호 생략)”을 따로 개설하여 경영하면서 위 두 한약방에 판매되는 한약재를 위 망인 혼자서 공동구입하여 음성읍의 위 주거지 한약방창고에 보관하며 필요한 량을 두곳에 분배공급하고, 매일 주거지에서 위 승용차로 청주한약방으로 출ㆍ퇴근하면서 망인 자신의 자본으로 운영되는 음성한약방도 망인 자신이 사실상 관리하므로서 실질적으로는 위 두 한약방을 동시에 경영하였던 사실, 망인이 위 사고로 사망한 당해년도(1980년)의 1년간의 위 두 한약방의 매출총액이 금 266,080,590원이고, 그중 음성한약방과 청주한약방의 매출액 비율은 6:4정도인 사실, 위 매출액중 판매약재의 구입비용, 피용자에 대한 급료, 청주한약방의 점포임차료, 차량운영비등 각종 필요경비를 공제한 연간 순소득액은 위 매출액에 당해연도의 같은 업종, 규모에 대한 소득표준율( 소득세법 제120조 와 갑 제14호증의 2에 근거함) 10.4퍼센트를 곱한 금 27,672,381원(＝266,080,590원×104/1000, 원미만은 버린다. 이하같다) 상당인 사실, 위 사고당시의 은행저축금리는 연 12.6퍼센트정도인 사실, 음성한약방에는 망인의 동생인 소외 4가 무보수로 한약판매에 대한 잡일을 거들어 왔는데, 그러한 일을 하는 사람의 보수는 월 금 200,000원 정도로 평가되는 사실, 위 망인과 같이 한약방을 경영하는 한약업사로서는 65세가 끝날때까지 가동할 수 있고 위 한약방 두 곳을 같은 규모와 방법으로 계속하여 경영하는 한 매년 같은 정도의 소득을 얻을 수 있으며, 위 망인의 생계비로서는 월 금 300,000원 정도 소요되는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 제23호증(거래장), 갑 제24호증(매출내역표), 을 제3호증의 1내지 3(부가가치세 및 소득세대장, 증명원)의 각 기재와 원심증인 소외 3, 4의 각 일부증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없고, 위 망인이 위 두 점포의 운영에 투자한 위 1980년도의 고정 및 유동자본금이 금 80,000,000원인 사실 및 이 사건 변론종결시에 가까운 1983. 5.의 은행저축금리가 연 8퍼센트인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

한편 피고는 위 소외 망인이 하나의 한약업사 자격으로 2개의 한약업소를 경영한 것은 약사법에 위배된다 하여 어느 한 곳의 한약방 수입만을 기초로 일실수익이 산정되어야 할 것이라고 주장한다.

그러나 약사법 제37조 제2항 , 동법시행령 제26조 내지 제30조 , 동법시행규칙 제21조 내지 제24조 의 규정을 종합하면 도지사는 한약업사의 수급조절상 필요하다고 인정하는 경우에는 한약업사의 시험에 합격한 자중에서 동, 읍, 면을 허가지역으로 하여 동의 경우에는 1인, 읍, 면의 경우에는 2인의 범위안에서 한약업사의 허가를 할 수 있고 도지사의 이전허가를 얻을 때에 한하여 영업소의 이전이 가능하는등 한약업사는 허가지역에 한하여 의약품을 판매할 수 있게 되어 있으나 이를 어긴 경우 따로 벌칙규정도 없고 위 소외 망인이 망인 자신의 허가지역이 아닌 음성읍에서도 형식상 한약업사로서 영업허가를 얻은 소외 3을 고용하여 한약방을 경영하여 수입을 얻고 있는 이상 이를 공서양속에 위반하는 사업에 의한 수입이라고 볼 수 없을 것이어서 그 부분의 수입을 전면적으로 가해자에 대한 손해배상의 범위에서 면하게 하는 것은 가해자에게 부당하게 이득을 주는 것이 되고 공평을 잃는 것이 되므로 그 부분의 수입도 위 망인이 얻을 수 있었던 이익의 상실에 의한 손해배상청구가 가능하다고 하여야 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다.

그러나 위 망인의 그 자신의 허가지역외에는 사실상의 음성한약방경영은 그 허가지역에서 한약방을 경영하는 자에 비하여, 그 장래의 영업의 계속과 그에 의한 수입에 대해서는 그 확실성, 영속성의 점에 있어서 불안정한 것은 명백하고, 일실이익의 산정에 있어서도 이점을 고려할 필요가 있으나 이를 실수적으로 파악하기 어렵기 때문에 음성한약방 경영에 관한 한 그 부분의 일실이익의 전체에 대한 위 불확실요소를 40퍼센트로 보아 이를 위 음성한약방 수입부분의 이익으로부터 공제함이 상당하다 할 것이다.

그렇다면 위 망인이 사고시로부터 65세가 끝날때까지 276개월간에 있어서 위에서 본 연간 순소득에서 자본금 80,000,000원의 기여도를 공제하고 또 무보수의 영업보조자의 기여도를 공제한 위 망인의 노무등 개인적 기여도에 의한 월수입을 계산해 내고 여기에서 위 불확실요소 40퍼센트를 공제한 뒤에 월 300,000원의 망인의 생계비를 공제한 다음 그 일실수익을 사고시를 기준으로 월 5/12푼의 중간이자를 공제하는 라이프니쯔식 계산법에 의하여 사고당시의 현가를 계산하면 별지계산식과 같이 금 140,310,441원이 된다.

나. 과실상계

따라서 위 망인이 위 사고로 인하여 입은 소극적 손해는 위 인정의 금 140,310,441원이 되나, 위 망인에게도 앞에서 본바와 같은 과실이 있어 이를 참작하면 피고가 배상할 소극적 손해금은 금 84,186,264원(＝140,310,441원×0.6)이 된다.

다. 위자료

위 망인이 위 사고로 인하여 사망하므로써 위 망인 및 그 처자와 어머니인 원고들이 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 인정할 수 있으므로 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것인바, 이 사건 변론에 나타난 위 망인 및 원고들의 연령, 가족관계, 재산관계, 사고경위 및 과실정도등의 제반사정을 참작하면 피고는 위자료로서 위 망인에게 금 2,000,000원, 원고 1에게 금 1,500,000원, 원고 2, 3, 4에게 각 금 500,00원을 지급함이 상당하다 할 것이다.

라. 원고들의 상속분

따라서 위 망인이 입은 손해액은 소극적 손해금과 위자료를 합한 금 86,186,264원인바, 민법소정의 상속분에 따라 망인의 처인 원고 1과 망인의 장남이며 호주상속인인 원고 2는 각 3/8지분에 해당하는 각 금 32,319,849원, 원고 3은 2/8지분에 해당하는 금 21,546,566원의 손해배상청구권을 각 상속하였다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 피고는 원고 1에게 위 상속분에 위 인정의 위자료를 합산한 금 33,819,849원, 원고 2에게 위 상속분에 위 인정의 위자료를 합산한 금 32,819,849원, 원고 3에게 위 상속분에 위 인정의 위자료를 합산한 금 22,046,566원, 원고 4에게 위 인정의 위자료 금 500,000원 및 각 이에 대하여 위 사고일인 1980. 12. 31.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원판결중 원고 1, 2, 3에 대한 부분은 당원과 결론을 일부 달리하여 위 인정금원보다 많게 인용하고 있어 이를 부당하고 원판결중 원고 4에 대한 부분은 당원과 결론을 같이하여 정당하므로, 원판결중 원고 1, 2, 3에게 위에서 인용한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하여 그 부분에 대한 같은 원고들의 청구를 기각하며 피고의 같은 원고들에 대한 나머지 항소와 원고 4에 대한 항소 및 원고 1, 2, 3의 각 항소는 모두 이유없어 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제89조 , 제92조 를 적용하고 가집행선고를 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다.