검사의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지: 사실 오인 피해 자가 피고인을 폭행하였고, 모텔 방바닥에 로션 병이 있었으며, 피고인이 현장 출동 경찰관에게 남자끼리 찍은 사진을 제시한 점, 가톨릭 대학교 의정부 성모병원의 사실 조회 회신이 ‘ 피해자의 항문에서 피고인의 유전자가 검출되지 않았지만, 피고인의 성기가 피해자의 항문에 삽입되지 않았다고

단정할 수는 없다’ 는 취지인 점, 피고인이 피해자와 속칭 ‘ 여관 바리’( 여관에서 성매매 여성을 불러 성매매를 하는 행위 )를 하러 모텔에 갔다고

하면서도 방을 하나만 잡았고 화대로 지급할 현금이 없었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 진술은 신빙성이 없고, 피해자의 진술은 신빙성이 있다.

따라서 피해자의 진술에 의하여, 피고인이 성기를 피해 자의 항문에 넣었다는 공소사실이 충분히 증명된다.

그러므로 이와 달리 범죄사실의 증명이 없다고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 원심의 판단 원심 법원은, 먼저 그 채택 ㆍ 조사한 증거들에 의하여 아래와 같은 사정들을 포함하여 여러 사정을 인정한 다음, 그 인정사정 등에 비추어 볼 때, 공소사실에 부합하는 듯한 유일한 직접 증거인 피해자 진술이 피해자가 실제 경험한 것이라 기보다는 당시의 상황을 추측한 것에 불과 하고 당시의 상황을 착오하였을 가능성을 배제할 수도 없으므로 이를 그대로 믿기 어려운 이상, 검사가 제출한 증거들 만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하므로, 범죄사실의 증명이 없다고 판단하였다.

① 피해자는 “ 피고인이 성기를 피해 자의 항문에 삽입한 것이나 등 위에 올라 타 있었는지를 자신이 직접 보지 못하였고 다만 사후에 이를 확신하게 되었다.

” 는 취지로 진술하였다....