국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항 제3호 에서 정한 ‘발주관서의 승인 없이 하도급을 한 경우’의 의미 및 위 규정에서 입찰 참가자격을 제한하는 부정당업자에 해당하는 자

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항 제3호 는 입찰 참가자격을 제한해야 하는 부정당업자의 하나로 “「건설산업기본법」, 「전기공사업법」, 「정보통신공사업법」, 「소프트웨어 진흥법」 및 그 밖의 다른 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반(하도급통지의무위반의 경우는 제외한다)하여 하도급한 자 및 발주관서의 승인 없이 하도급을 하거나 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자”를 명시하였다. 이때 ‘발주관서의 승인 없이 하도급을 한 경우’란 발주관서의 승인을 받아야 할 법령상 제한규정을 위반하여 하도급을 한 경우는 물론 발주관서의 승인을 받아야 할 계약상 의무를 위반하여 하도급을 한 경우까지 포함한다. 따라서 국가계약법 제27조 제1항 제3호 의 부정당업자는, ① 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반(하도급통지의무위반의 경우는 제외)하여 하도급을 한 자, ② 법령상 또는 계약상 의무에 따른 발주관서의 승인 없이 하도급을 한 자, ③ 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자 중 어느 하나에 해당하여야 한다.

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항 제3호

명승파워넷 주식회사 (소송대리인 법무법인 유로 담당변호사 김화철 외 4인)

한국전력공사 (소송대리인 변호사 이정민 외 1인)

서울고법 2022. 9. 1. 선고 2022누35826 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항 제3호 는 입찰 참가자격을 제한하여야 하는 부정당업자의 하나로 “「건설산업기본법」, 「전기공사업법」, 「정보통신공사업법」, 「소프트웨어 진흥법」 및 그 밖의 다른 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반(하도급통지의무위반의 경우는 제외한다)하여 하도급한 자 및 발주관서의 승인 없이 하도급을 하거나 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자”를 명시하였다. 이때 ‘발주관서의 승인 없이 하도급을 한 경우’란 발주관서의 승인을 받아야 할 법령상 제한규정을 위반하여 하도급을 한 경우는 물론 발주관서의 승인을 받아야 할 계약상 의무를 위반하여 하도급을 한 경우까지 포함한다. 따라서 국가계약법 제27조 제1항 제3호 의 부정당업자는, ① 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반(하도급통지의무위반의 경우는 제외)하여 하도급을 한 자, ② 법령상 또는 계약상 의무에 따른 발주관서의 승인 없이 하도급을 한 자, ③ 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자 중 어느 하나에 해당하여야 한다 .

원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 하도급을 할 때 발주자인 피고의 서면 승인을 받아야 하는 이 사건 계약상 의무를 위반하였으므로 국가계약법 제27조 제1항 제3호 를 위반하였다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 국가계약법 제27조 제1항 제3호 의 해석, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규의 해석·적용에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 공사의 입찰공고에 ‘전기공사의 수급인은 수급한 전기공사를 하도급 주고자 할 때에는 미리 공사 발주자의 서면 승인을 받아야 한다.’는 특수조건이 명시되어 이 사건 계약의 내용으로 편입되었다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 공공기관이 계약에 따라 제재조치를 할 수 있는 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 피고의 승인 없이 이 사건 하도급을 한 행위는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조 제2항 등에서 정한 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한 경우’에 해당한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조 제2항 의 해석·적용에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 처분이 비례의 원칙 내지 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.