대중음식점영업을 하는 자가 성년에 이르기 5개월 전인 여자에게 연령을 확인하지 아니하고 생맥주를 판매하였음을 이유로 한 영업정지처분이 재량권을 일탈하여 위법하다고 본 사례

대중음식점 영업을 하는 자가 성년에 이르기 5개월 전인 여자에게 연령을 확인하지 아니하고 생맥주를 판매하였음을 이유로 한 영업정지처분이 위반사항의 경미함에 비추어 위 처분으로 업주가 입게될 불이익이 막대하므로 재량권을 일탈하여 위법하다고 본 사례.

행정소송법 제27조 , 식품위생법 제31조 , 제58조 제1항 , 같은법시행규칙 제42조 별표13 제10호

대법원 1984.1.31. 선고 83누427 판결(공1984,454)

이선자

서울특별시 종로구청장 (소송대리인 변호사 이상혁)

서울고등법원 1990.12.28. 선고 90구9560 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 세종호프라는 상호로 대중음식점영업허가를 받아 영업을 하여오던 원고가 1990.5.29. 19:30경부터 20:00경 사이에 미성년자인 소외 1에게 주류를 판매제공하였음을 들어, 피고가 식품위생법규의 관계 법조에 근거하여 이 사건 영업정지처분을 하였음에 대하여 위 일시에 소외 1에게 판시의 주류를 판매하여 제공한 사실은 인정되나, 원고는 약 34평의 점포에 4인용 식탁 14개를 설치하고 점심시간에는 가정식 백반을 마련하여 위 점포인근에 있는 사무실에서 근무하는 사람들에게 이를 판매하고, 밤에는 생맥주 등을 판매하는 영업을 하고 있었던 사실, 소외 1은 위 점포의 인근에 있는 백화점의 점원으로서 자주 위 점포에 와서 점심을 매식하는 등 출입을 하여 온 관계로 원고는 소외 1의 얼굴을 잘 알고 있었던 사실, 이 사건 당일 소외 1이 위 백화점의 동료점원으로 성년자인 소외 이양순과 함께 생맥주를 주문하자 원고는 소외 1이 미성년자이라고는 전혀 생각도 하지 못하고 별다른 생각 없이 연령을 확인도 아니한 채 이를 제공하게 된 사실, 소외 1은 경복여상을 졸업하고 성년에 이르기에 5개월 정도밖에 남지 아니한 성숙한 여자로서 외관상으로는 미성년자로 보이지 아니한 사실 및 원고가 소외 1 등에게 판매한 주류가 돼지족발 1개와 함께 각 생맥주 500씨씨 1컵 함계 금 7,300원에 불과한 사실 을 거시증거에 의하여 인정한 다음, 원고의 위반사항이 극히 경미함에 비추어 원고가 이 사건 처분으로 입게될 불이익이 막대하여 이 사건 처분은 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 판시하였는바, 원심이 확정하고 있는 사실관계에 의하면 그 판단은 수긍이 가고, 거기에 식품위생법상의 영업정지처분에 관한 재량권의 법리를 오해한 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.