주택의 면적이 주택 외의 부분의 면적보다 크므로, 건물 전체를 주택으로 보고 양도소득세를 산정하여야 함

건물을 양도할 당시 지층 부분은 주거용도로 사용하였으며 주택의 면적이 주택 외의 부분의 면적보다 크므로, 건물 전체를 주택으로 보고 양도소득세를 산정하여야 함

소득세법 제89조비과세 양도소득

2018구합50244 양도소득세부과처분취소

김○○

○○세무서장

2018.11.21.

2019.1.16.

1. 피고가 2017. 6. 1. 원고에게 한 2015년 귀속 양도소득세 163,543,130원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

제1항과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2002. 10. 25. ○○시 ○○구 ○○동 ○○ 대 260㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 취득하고, 2015. 6. 12. 박○○ 등에게 이 사건 토지 및 건물을 2,175,000,000원에 양도하였다.

나. 한편 소득세법 제89조 제1항 제3호 가목, 소득세법 시행령 제154조 제3항에 따르면, 부동산 양도소득을 계산할 때 1세대 1주택 여부를 판단함에 있어, 하나의 건물이 주택과 주택 외의 부분으로 구성되어 있는 경우 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 크다면 그 건물 전체를 1주택으로 보도록 규정하고 있다.

다. 원고는 이 사건 건물 2층 129.92㎡ 및 3층 129.92㎡ 합계 259.84㎡를 주택으로 보고, 지층 중 76.86㎡(이하 '이 사건 계쟁부분'이라고 한다) 및 1층 129.45㎡ 합계 206.31㎡를 주택 외의 부분으로 보아, 주택의 면적이 주택 외의 부분의 면적보다 크므로(이 사건 건물 지층 중 52.59㎡ 대피소는 공용부분으로서 위 면적 산정에 있어 주택과 주택 외의 부분의 면적비율에 따라 안분되므로 고려하지 않기로 한다, 대법원1987. 9. 8. 선고 87누471 판결 등 참조), 이 사건 건물 전체를 주택으로 보고, 이 사건 토지 및 건물의 양도에 따른 양도소득세를 41,101,959원으로 신고.납부하였다.

라. 그런데 ○○지방국세청장은 2016. 10.경 피고에 대한 감사를 실시한 결과, 이 사건 건물 중 주택으로 사용되는 부분은 3층 129.92㎡뿐이고, 나머지 1.2층 및 이 사건 계쟁부분 면적 합계 336.23㎡는 주택 외의 부분에 해당하므로, 주택의 면적이 주택 외의 부분의 면적보다 작아 소득세법 시행령 제154조 제3항에 따라 이 사건 건물 전체를 주택으로 볼 수 없다고 결정하였다.

마. 이에 피고는 2017. 1. 25. 원고에게 위 조사결과에 따라 이 사건 토지 및 건물의 양도에 따른 양도소득세 176,726,429원을 부과할 예정이라는 과세예고통지를 하였다.

바. 원고는 2017. 2. 28. ○○지방국세청장에게 ① 이 사건 건물 옥상에는 공부에 표시되지 않은 옥탑 80㎡가 2015. 7. 27.까지 설치되어 주택으로 사용되었고, ② 이 사건 계쟁부분 역시 주택으로 사용되었으므로, 위 옥탑 및 이 사건 계쟁부분을 주택으로 볼 경우 이 사건 건물은 주택 면적 286.78㎡[= 76.86㎡(이 사건 계쟁부분) + 129.92㎡(3층) + 80㎡(옥탑)], 주택 외의 부분 면적 259.37㎡[= 129.45㎡(1층) + 129.92㎡(2층)]로, 주택 면적이 주택 외의 부분 면적보다 크므로, 위 과세예고통지는 위법하다고 주장하 면서 과세전적부심사를 청구하였다.

사. ○○지방국세청장은 2017. 4. 7. ① 이 사건 계쟁부분은 주택으로 사용되었다고 볼 수 없으나, ② 이 사건 건물의 옥탑은 주택으로 사용된 것으로 보이므로, 이 사건 건물의 3층 및 옥탑 면적 합계 209.92㎡를 주택으로, 이 사건 계쟁부분과 1층 및 2층 면적 합계 336.23㎡를 주택외의 부분으로 보고, 소득세법 시행령 제154조 제4항에 따라 양도소득세를 다시 산정하여야 함을 이유로(주택 외의 부분 면적이 주택 면적보다 크므로 이 사건 건물 전체를 주택으로 볼 수는 없으나, 위 과세예고통지와 비교할 때 이 사건 건물 중 주택 면적의 비율이 증가하여 양도소득세를 다시 산정하여야 한다), 원고의 청구를 일부채택하였다.

아. 이에 피고는 2017. 6. 1. 원고에게 위 과세전적부심 결정의 취지에 따라 양도소득세 163,543,130원의 부과처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.

자. 원고는 2017. 7. 7. 이 사건 계쟁부분이 주택으로 사용되었음을 주장하면서 이 사건 처분에 대하여 다시 조세심판을 청구하였으나, 2017. 11. 16. 기각결정을 받았다.

인정근거다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론

전체의 취지

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

원고가 이 사건 건물을 양도할 당시 원고의 동생 김○○이 이 사건 계쟁부분을 주

거 용도로 사용하고 있었으므로, 이 사건 계쟁부분을 주택으로 보아야 하고, 이렇게 볼 경우 이 사건 건물 중 주택의 면적이 주택 외의 부분의 면적보다 크므로, 소득세법 시행령 제154조 제3항에 따라 이 사건 건물 전체를 주택으로 보고 양도소득세를 산정하여야 한다. 따라서 이 사건 건물 전체를 주택으로 보지 않고 양도소득세를 산정한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 피고의 주장

1) 원고가 이 사건 건물을 양도할 당시 이 사건 계쟁부분은 주택으로 사용되고 있

지 않았다.

2) 또한 소득세법 제89조 제1항 제3호 가목, 소득세법 시행령 제154조 제1항에 따

르면 '주택 보유기간 2년 이상'이어야 양도소득세 산정 시 1세대 1주택에 해당할 수 있는데, 원고는 이 사건 건물 옥탑을 2년 이상 보유하지 않았으므로, 이 사건 건물 옥탑면적은 위 규정에 따른 주택 면적 산정 시 이를 산입할 수 없다.

4. 판단

가. 이 사건 계쟁부분이 주택에 해당하는지 여부

1) 소득세법에서 규정하는 '주택'이라 함은 가옥대장 등 공부상의 용도구분이나 건

축 또는 용도변경에 대한 당국의 허가 유무 및 등기 유무와는 관계없이 주거에 공하는 건물을 뜻하고, 1세대 1주택 및 이에 부수되는 토지에 해당하는지 여부는 주택과 대지를 양도한 시점을 기준으로 하여 판단하여야 한다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91누10367 판결, 대법원 1995. 8. 22. 선고 95누7383 판결 등 참조).

2) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 갑 제3, 4, 6 내지 18호증, 을 제6, 7호증

(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 박○○의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 고려하여 보면, 원고가 이 사건 건물을 양도할 당시 원고의 동생 김○○이 이 사건 계쟁부분을 주거용도로 사용하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 건물 중 주택의 면적 286.78㎡[= 76.86㎡(이 사건 계쟁 부분) + 129.92㎡(3층) + 80㎡(옥탑)]가 주택 외의 부분 259.37㎡[= 129.45㎡(1층) + 129.92㎡(2층)]보다 크므로, 소득세법 시행령 제154조 제3항에 따라 이 사건 건물 전체를 주택으로 보고 양도소득세를 산정하여야 한다. 따라서 이 사건 건물 전체를 주택으로 보지 않고 양도소득세를 산정한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

가) 원고는 2013. 6. 29.경까지 원고의 가족들(배우자, 아들) 및 김○○과 함께

이 사건 건물 3층에 거주하다가, 경제적 어려움 등으로 인하여 이를 서○○에게 임대하였는데, 그 무렵부터 원고의 가족들은 이 사건 건물 옥탑에 거주하였고, 김○○은 옥탑의 공간이 넓지 않아 이 사건 계쟁부분에 거주하게 되었다고 주장하고 있고, 위 주장은 거주이전 경위를 구체적으로 설명하고 있어 그 신빙성이 인정된다.

나) 또한 박○○는 이 법정에 증인으로 출석하여, 이 사건 건물을 매수할 당시 이 사건 계쟁부분을 방문하였는데, 아래 사진(갑 제14호증)과 같은 구조로 방 2개, 욕실, 주방 등이 갖추어져 있었고, 옷걸이에 와이셔츠가 걸려 있고 다리미, 선풍기 등도 있어 사람이 사는 것처럼 보였으며, 자신이 이 사건 건물에서 김○○의 우편물을 수령하여 원고에게 전달해 주기도 하였다고 증언하였다.

다) 박○○는 이 사건 건물을 매수한 다음 이 사건 건물 지층에 관한 구조변경공 사를 하여 이를 임○○에게 사업장으로 임대하였는데, 임○○ 역시 이 사건 건물 지층 공사 전 방문하였을 당시 큰 방 2개와 욕실이 있었다는 취지로 진술하고 있다(갑 제18호증).

라) 김○○은 2012. 1. 2. 이 사건 건물로 전입신고를 마치고 확정일자까지 받았 는데, 김○○이 이 사건 건물에 거주하지도 않으면서 허위로 전입신고를 마칠 만한 별다른 사정이 보이지 않는다.

마) 원고는 박○○ 등에게 이 사건 건물을 매도하면서 '① 이 사건 건물 3층은

2015. 6.경 비워 주되, 원고가 임차하여 거주하고, ② 현 지하는 잔금과 동시에 비우기로 함'이라는 특약을 하였는데(갑 제10호증), 위 특약의 내용 및 형식(3층 거주에 관한 내용에 이어 지하의 명도에 관한 내용이 규정되어 있다)에 비추어 보아도 당시 이 사건 계쟁부분에 거주인이 있었다고 보는 것이 자연스럽다.

바) 한편 피고는 이 사건 계쟁부분이 주택이 아닌 사업장으로 사용되었을 수 있다고 주장한다. 그러나 2003. 3. 14.경부터 2005. 1. 15.경까지 이 사건 계쟁부분에 '○○○'이라는 상호의 음식점이 입점하여 있었으나, 이후 임○○가 2016. 4.경 사업자등록을 할 때까지 10년 이상 이 사건 계쟁부분에 대한 사업자등록이 이루어진 바 없다.

또한 원고가 2003. 7.경부터 2015. 6.경까지 이 사건 건물 1, 2층에서 '○○'이라 는 상호로 일식집을 운영하여 오기는 하였으나, 박○○의 증언 등에서 알 수 있듯이 이 사건 계쟁부분은 지하에 위치하고 있고 집수정 등이 설치되어 있어 접객 등 일식집 영업을 위한 장소로 사용하기에는 부적합하므로, 원고가 일식집 운영을 위하여 이 사건 계쟁부분을 사용하였을 것으로 보이지도 않는다.

사) 피고는 이 사건 건물 지하의 전기사용량이 거주 용도로 사용되었다고 보기에는 지나치게 많다는 점을 지적하나(을 제7호증의 1 내지 3), 앞서 본 것과 같이 이 사건 건물 지하에는 이 사건 계쟁부분 외에도 대피소가 존재하고 있었으므로, 위 전기사용량 전체가 이 사건 계쟁부분에 관한 것이라고 단정할 수는 없다(원고는 일식집 영업을 위해 위 대피소에 대형냉장고를 설치하여 전기사용량이 많았다고 설명하고 있다).

나. 이 사건 건물 옥탑의 면적이 주택 면적으로 산입되는지 여부

살피건대, 갑 제12, 13호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 고려하여 보면, 이 사건 건물 옥탑의 면적은 주택 면적에 산입된다고 보아야 하므로, 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

가) 소득세법 시행령 제154조 제1항에 따르면, 1세대 1주택에 해당하기 위해서는 '해당 주택'의 보유기간이 2년 이상일 것을 요건으로 하고 있으므로, 그 문언적 의미에 비추어 볼 때 보유기간은 양도 목적물인 주택 전체를 기준으로 산정한다고 보아야 한다.

나) 또한 소득세법 시행령 제154조 제5항, 소득세법 제95조 제4항에 따르면, '보 유기간'은 '그 자산의 취득일부터 양도일까지'로 한다고 규정하고 있어, 위 규정에 비추어 볼 때도 보유기간은 양도하는 자산 전체를 기준으로 산정하여야 함을 알 수 있다.

다) 따라서 이 사건 건물 옥탑의 보유기간만을 별도로 산정할 수는 없고, 옥탑을 포함한 이 사건 건물 전체에 대하여 그 보유기간을 산정하여야 하는데, 원고는 이 사건 건물을 2년 이상 보유하였으므로, 이 사건 건물의 옥탑이 신축된 시기와는 무관하게 옥탑을 포함한 이 사건 건물 전체에 대하여 보유기간 2년의 요건을 충족하였다고 보아야 한다.

라) 게다가 항공사진(갑 제12, 13호증)에 의하면 2011년경에도 이 사건 건물 옥탑이 존재하였던 것으로 보이므로, 원고는 이 사건 건물 옥탑에 대하여도 독자적으로

보유기간 2년의 요건을 갖추었다[원고는 과세전적부심사를 청구하면서 이 사건 건물 옥탑이 2013. 8. 2. 신축되었다고 진술하였으나, 이는 이 사건 건물 건축물대장(을 제2호증)상 위반건축물 등재일인 2013. 8. 2.을 착오로 실제 옥탑 신축일로 잘못 진술한 것으로 보인다].

5. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.