2012노3450 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의

한강제추행[인정된 죄명 : 강제추행]

A

피고인

정성현(기소), 이용주(공판)

변호사 1

서울북부지방법원 2012. 10. 19. 선고 2012고합275 판결

2013. 4. 4.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 성폭력 치료강의 80시간의 수강을 명한다. 피고인에 대한 정보를 2년간 공개하고, 고지한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

피고인은, ① 당시 E과 나란히 누워 있던 피해자 D을 과거 피고인과 동거하기도 하였던 E으로 착각하여 피해자의 어깨를 두드린 적이 있을 뿐 피해자의 가슴을 만지거나 골반을 잡아당긴 사실은 없고, 피해자의 진술은 일관되지 않고 모순점이 가득하며, 고소를 뒤늦게 한 이유가 납득되지 않고, E을 통해 피고인에게 1억 원을 차용하여 달라고 요구하였다가 거절당하는 등 금전적인 문제로 피고인을 무고할 동기도 있었던 점 등에 비추어 보면 피해자의 진술은 신빙성이 없으며, ② E과 과거에 동거한 적이 있으나 이 사건 당시에는 따로 살고 있었고 단순한 내연관계에 있었을 뿐 사실혼관계에 있지 않았다. 그럼에도 원심은 피해자의 모순된 주장에 눈감고 피고인의 주장과 피고인의 주장에 부합하는 E의 진술을 아무런 합리적 이유 없이 배척하였으며, 피고인과 E이 사실혼관계에 있다고 인정하고, 그 결과 피고인과 피해자가 친족관계에 있다고 인정하여 이 사건 공소사실을 그대로 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위 반하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형량(징역 3년, 성폭력치료프로그램 80시간 이수, 정보 공개 · 고지 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 주장에 대한 판단

가. 피고인의 ① 주장에 대하여

원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 동생인 E과 나란히 누워 자고 있는데 피고인이 자신의 가슴을 만지고 골반을 잡아당겼으며, 자신과 눈을 마주치고도 계속하여 가슴과 얼굴을 만졌다고 구체적이고 일관되게 진술하고 있고, 진술 내용과 당심 법정에서의 진술태도 등에 비추어 신빙성이 있어 보이는 점, 1② 피해자가 경찰 조사시 일부 진술을 추가하거나 상세화하는 내용의 진술을 하고, 피고인이 카페 술값을 카드로 지불하였는지 여부에 관해 원심에서 일부 진술을 바꾼 사실은 있으나, 이는 이미 상당한 시간이 흘러 피해자의 기억력이 흐려진 상태에서 기억을 더듬어 진술함에 따라 나타난 자연적인 현상으로 보이고 거기에 별다른 모순점이 있다.고 보이지 않는 점, ③ 피해자는 당심 법정에서, 피고인이 범행을 부인하여 며칠 뒤 피고인, E과 'J' 카폐에서 함께 만나게 된 경위, 카페 내에서 피고인이 피해자에게 사과와 변명을 한 내용, 피고인에게 각서를 요구하였으나 피고인이 거절한 경위, 그 직후 K에 있는 L 앞에서 피고인이 무릎을 꿇고 용서를 빈 상황 등에 대해 구체적이고 상세하게 진술하고 있는 점, ④ 피해자는 이 사건 피해사실을 그로부터 4개월 이상이 지난 뒤에 고소하였고, 검사가 고소장에 기재된 일부 범행 (주거침입의 점)에 대하여 기소를 하지 않았다고 하여 그 자체로 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 할 수 없는 점, ⑤ 변호인은 이 사건 주택의 구조와 피고인이 앉았던 자세, 피해자의 위치에 비추어 피고인이 피해자의 가슴과 골반을 만지는 것이 물리적으로 불가능하다고 주장하나, 피고인이 앉은 자세에 따라 피해자의 가슴과 골반을 만지는 것이 절대적으로 불가능하다고는 보이지 않는 점, ⑥ 피고인은 당시 피해자의 주택에 맥주를 사들고 다시 돌아간 시간과 이유, 정황에 대해 피해자가 맥주를 사가지고 오라고 하여 10 ~ 15분 정도 걸려서 맥주를 사가지고 갔다고 주장하나, 피고인이 다시 갔을 당시 피해자와 E은 자고 있었고, 더구나 피해자는 E이 집에서 평상시에 막 입는 얇은 여름 꽃무늬 원피스, 그것도 낡아서 구멍까지 뚫린 옷을 입고 있었던 점에 비추어 보면 당시 피해자와 E이 피고인이 맥주를 사가지고 다시 찾아올 것을 알고 있었다고 보기 어려워 피고인의 주장은 믿기 어려운 점, ⑦ 한편 E은 수사기관과 원심 및 당심 법정에서 피고인의 변소 내용에 일부 부합하는 진술을 하였으나, E은 경찰 조사시에는 이 사건 며칠 후에 피해자로부터 피고인이 피해자의 얼굴을 쓰다듬고 어깨를 쳤다고 들었고, 그 말을 듣고 피고인에게 바로 전화를 하니까 피고인이 그날 피해자가 E의 옷을 입고 있어서 E인 줄 알고 그랬다고 말했다고 진술(증거기록 제34, 35쪽)하였고, 원심 법정에서는 이 사건 범행 다음날 아침에 피해자로부터 피고인이 피해자의 얼굴 있는 곳, 목 있는 곳을 만지면서 깨웠다고 들었고, 그래서 알고 있었기 때문에 L 앞에서 술을 마시면서 피고인에게 '왜 언니 그렇게 만졌어?'라고 따졌다고 진술(공판기록 제66쪽)하였으나, 당심 법정에서는 L앞에서 피고인에게 장난으로 '우리 언니 젖 만졌어?'라고 했을 뿐 피해자로부터는 그런 일이 있었다는 것을 그 이전에 전혀 듣지 못했다고 진술하는 등 그 진술이 일관되지 아니하고, 나아가 E은 당심 법정에서 L 앞에서 피고인에게 사과를 하라고 요구한 적은 없다고 진술하고 있으나, 이는 피고인이 경찰 조사시 L 앞에서 피해자에게 사과를 한 이유에 대하여 일단 기억이 나지 않고 E과 피해자가 계속 사과를 하라고 해서 한 것이라고 진술(증거기록 제50, 51쪽)한 것과도 배치되는 내용이어서 그 진술에 신빙성이 없다고 판단되는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자를 강제로 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 피고인의 ② 주장에 대하여

(1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭법'이라 한다) 제5조 제2항은 친족관계에 있는 사람이 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 성폭법 제5조 제4항은 제1항부터 제3항까지의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족 및 인척으로 한다고 규정하고 있으며, 성폭법 제5조 제5항 은 제1항부터 제3항까지의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있는바, 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 성폭법 제5조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고(대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5395 판결 등 참조), 사실혼이 성립하기 위하여서는 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의사의 합치가 있고, 객관적으로 부부공동생활이라고 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000도4942 판결 등 참조).

(2) 피고인과 피해자 사이의 '사실상 제부와 처형'이라는 관계는 피고인이 피해자의 동생인 E과 사이에 이른바 사실혼 관계에 있음을 전제로 성립하는 사실상의 인척 관계를 의미한다고 할 것이므로, 피고인과 E 사이에 사실혼 관계에 있었는지에 관하여 본다.

살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2010년 초경 E을 만나 교제를 시작한 후 이 사건 발생 전인 2011. 6.경까지는 피고인은 자신의 둘째 아들인 M이 거주하던 서울 광진구 N 아파트 에이(A)동 1701호에서 M의 가족과 함께 거주하였고, E은 그 근처인 서울 광진구 0에 거주하였으며, 그 기간 중에 한동안 동거하거나 서로의 거주지를 왕래하면서 서로의 호칭을 '남편', '처' 등 부부사이의 호칭으로 부르며 지냈으나, 2011. 6.경 서로간에 관계를 청산하기로 하고 E이 피해자의 주거지인 서울 강북구 F 주택으로 들어가 그때부터는 피해자와 함께 거주한 것으로 보이는 점, ② 피고인은 2011. 6.경 이후에도 E이 거주하는 피해자의 주택을 찾아가 E을 만나 데이트를 하거나 성관계를 하기도 하였으나, 피고인과 E이 다시 부부로서 동거하려는 의사를 가지지는 않았던 것으로 보이는 점, ③ 피고인과 E은 이 사건으로 수사기관에서 조사를 받으면서 서로를 '남편'과 '처'로 호칭하고 동거하고 있다고 진술하기도 하였으나, 당시 현실적으로 동거하지는 않았던 것으로 보이는 점, ④ E은 피고인과 약혼식이나 결혼식을 올린 사실이 없고 피고인과의 관계도 엄마와 언니인 피해자만 알고 있었다고 진술하고 있는 점, ⑤ 피고인의 아들인 M은 당심 법정에서 자신은 E을 '어머니'라고 부르기도 하였으나, 다른 형제와 이모는 피고인이 E을 만나는 것을 싫어하며 반대하였고, 피고인과 E이 동거하면서 살림살이를 함께 한 사실은 없다고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시인 2011. 8. 30.경에 피고인과 E 사이에 동거생활의 기간 및 내용, 가족간의 유대, 두 사람 사이의 혼인의사 유무 등에 비추어 주관적으로 혼인의사의 합치가 있었다거나 객관적으로 부부공동생활이라고 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하였다고 할 수 없어, 당시 피고인과 E이 사실혼 관계에 있었다.고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 피고인은 E의 언니인 피해자에 대한 관계에서 성폭법 제5조 제5항이 규정하는 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다고 할 수 없다.

(3) 따라서, 피고인이 피해자에 대하여 성폭법 제5조 제5항이 규정한 '사실상의 관계에 의한 친족'에 해당함을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 할 것이므로, 이 부분 공소사실을 성폭법 제5조 제2항, 형법 제298조의 죄로 의율하여 처벌한 원심은 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면, 피고인의 사실오인 주장은 이유 있으므로, 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인은 2012. 2. 3. 서울북부지방법원에서 상해죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고, 2012. 2. 11. 위 판결이 확정되었다.

피고인은 2011. 8. 30. 23:00경 서울 강북구 F에 있는 피해자 D(여, 47세)의 집 2층 방에서, 피해자와 E이 나란히 누워 자고 있는 것을 보고, 피해자의 가슴을 만지고 골반을 잡아당기다가, 잠에서 깬 피해자와 눈을 마주치고도 계속하여 피해자의 가슴을 만지고 얼굴을 쓰다듬었다. 피고인은 이로써 피해자를 강제로 추행하였다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는, 원심 판결의 증거의 요지란에 "1. 증인 D의 당심 법정 진술"을 추가하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제298조(징역형 선택)

1. 경합범의 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 집행유예

형법 제62조 제 1항

1. 수강명령

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 4. 7. 법률 제10567호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항

1. 공개명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호

1. 고지명령

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 1, 17. 법률 제11162호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제1호, 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 강제로 추행한 사안으로 그 죄질이 결코 가볍지 않은 점, 피고인이 당심에 이르기까지 변명으로 일관하며 반성하지 않고 있는 점, 피해자가 상당한 정신적 충격을 입었을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자로부터 용서를 받지도 못하였고 합의되지도 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인을 엄히 처벌할 필요성이 있기는 하다.

그러나, 다른 한편으로 피고인이 이 사건 범행 이전에는 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력도 없고 집행유예 이상의 형을 선고받은 전력도 없는 점, 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에 의한강제추행)죄 부분은 무죄로 판단되는 점, 피고인이 행사한 유형력의 정도가 매우 중한 것으로는 보이지 않는 점, 이 사건 범행은 2012. 2. 11. 판결이 확정된 상해죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 이 사건 범행에 대한 양형기준상 권고형(기본영역)이 징역 6월 이상 2년 이하이고 집행유예가 가능한 영역에 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 결과 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건들을 모두 고려하여 주문과 같은 형을 정한다.

신상정보 등록 및 제출 의무

피고인에게 대한 이 사건 강제추행 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제33조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

무죄 부분

이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 유죄로 인정된 판시 강제추행의 범죄사실 기재와 같이 행함으로써 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다는 것인바, 이는 위 2.의 나. 항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장판사권기훈

판사이주영

판사김형석