2015누58692 임용제청거부처분취소

A

교육부장관

서울행정법원 2015. 8. 20. 선고 2015구합51712 판결

2018. 8. 16.

2018. 9. 13.

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송 총비용은 각자 부담한다.

1. 청구취지

피고가 2014. 12. 15.에 한 B대학교 총장 임용제청 거부처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 처분의 경위

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제8호증의 2의 각 기재, 제1심법원의 B대학교에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

가. 원고는 국립대학인 B대학교(이하 '이 사건 대학'이라 한다)의 교수이다.

나. 이 사건 대학은 '구 B대학교 총장임용후보자 선정에 관한 규정'(2018. 2. 23. 규정 제2215호로 폐지되기 전의 것)에 따라 이 사건 대학 제18대 총장후보자 선정을 위한 총장후보자 선정 관리위원회 구성, 총장후보자 공모 공고 등의 절차를 거쳐 총장임용후보자 추천위원회 투표 결과 가장 많은 29표의 득표를 한 원고를 1순위 총장후보자로, 원고 다음으로 많은 19표의 득표를 한 C을 2순위 총장후보자로 결정하여, 2014, 11. 3. 피고에게 원고를 1순위 총장임용후보자로, C을 2순위 총장임용후보자로 추천하였다.

다. 피고는 2014. 12. 15. 이 사건 대학에 '총장 임용후보자 재추천 요청'이라는 제목으로 '교육공무원법 제24조 제6항에 따라 교육공무원인사위원회의 심의를 거쳐 이 사건 대학에서 추천한 총장후보자를 임용제청하지 않기로 하였으나, 이 사건 대학에서는 교육공무원법 등 관련 규정에 따라 조속한 시일 내에 총장후보자를 재선정하여 추천하여 달라'는 내용의 공문을 보냈다(이하 '이 사건 임용제청 거부'라 한다).

2. 이 사건 임용제청 거부의 처분성

가. 피고의 본안전 항변 임용제청을 하거나 하지 않는 행위는 행정기관 사이의 내부적 의사결정과정에 불과하고, 이 사건 임용제청 거부는 이 사건 대학이 총장후보자로 추천한 자를 임용제청하지 않겠다는 사실의 통지 또는 관념의 통지에 불과하여 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않는다. 또한, 이 사건 대학은 교육공무원법 제24조 제1항에 따라 대학의 총장 후보자를 추천할 권리만 있을 뿐 임용제청 여부는 피고의 고유 권한이어서 이 사건 대학으로부터 총장후보자로 추천받은 자에 불과한 원고가 피고에게 임용제청을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 없으므로 피고가 원고를 이 사건 대학의 총장으로 임용제청하지 않았다 하더라도 항고소송의 대상이 되는 거부처분으로 볼 수 없다.

나. 관련 법리와 법령

1) 항고소송의 대상이 되는 '처분등'이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호), 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적 · 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 내용 · 형식 · 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련한 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다( 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).

한편 항고소송은 처분등의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고(행정소송법 제12조, 제35조), 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익을 침해받은 자로서 원고적격이 인정된다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94누8129 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결 등 참조).

2) 헌법 제31조 제4항은 "교육의 자주성·전문성 · 정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다."라고 정하고 있다. 고등교육법은 대학에는 학교의 장으로 총장 또는 학장을 두며(제14조 제1항), 총장 또는 학장은 교무를 총괄하고 소속 교직원을 감독하며 학생을 지도한다(제15조 제1항)고 정한다.

교육공무원법령은 대학의 장을 임명할 때 대학의 추천을 받도록 하고 있다. 즉, 교육공무원법 제24조는 대학의 장은 해당 대학의 추천을 받아 교육부장관의 제청으로 대통령이 임용하고(제1항), 대학의 장의 임용추천을 위하여 대학에 대학의 장 임용추천위원회를 두어야 하며(제2항), 추천위원회는 '추천위원회에서의 선정' 또는 '해당 대학 교원의 합의된 방식과 절차에 따른 선정' 중 어느 하나의 방식으로 대학의 장 후보자를 선정하여야 한다고 정하면서 (제3항), 추천위원회의 구성 · 운영 등에 필요한 사항은 대통령령에 위임하고 있다(제4항). 그 위임에 따라 교육공무원임용령 제12조의2는 대학이 2인 이상의 대학의 장 후보자를 임기만료일 30일 전까지 교육부장관에게 추천하여야 하고, 제12조의3은 대학의 학칙으로 정하는 바에 따라 해당 대학의 교원, 직원, 재학생, 졸업생 및 대학의 발전에 기여하였거나 교육·연구 또는 대학 운영에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람으로서 10명 이상 50명 이하의 위원으로 추천위원회를 구성하여야 한다고 정하고 있다.

또한, 교육공무원법에 의하면 대학의 장 후보자 선거에서는 일정한 방식의 선거운동이 제한되어 있고(제24조의2), 대학의 장 후보자 추천을 위하여 직접 선거를 하는 경우 그 선거관리는 해당 대학 소재지를 관할하는 구·시·군 선거관리위원회에 위탁하여야 한다고 규정하고 있다(제24조의3).

다. 판단

이처럼 교육공무원법령이 대학으로 하여금 교육부장관에게 대학의 장 후보자를 추천하고 그 후보자의 선정을 해당 대학의 다양한 구성원들로 구성된 추천위원회가 하도록 정한 취지는, 대학이 구성원 총의를 모아 대학의 장 후보자를 추천하도록 함으로써, 교원 등에게 대학의 장 후보자 선출에 참여할 기회를 부여하여 헌법 제31조 제4항이 보장하고 있는 대학의 자율성을 보장하기 위함이다. 교육공무원법이 대학의 장 후보자 선출을 위한 선거에서 선거운동의 방식을 제한하고, 직접선거를 하는 경우 관할 선거관리위원회에 선거관리를 위탁하도록 규정한 것은 일차적으로 선거결과의 공정성을 기하기 위함이지만, 공정하게 실시된 선거결과는 학내 구성원뿐만 아니라 임용권자도 존중하여야 함을 전제로 한 것으로 볼 수 있다. 나아가 대학의 장 임용에 관하여 교육부장관의 임용 제청권을 인정한 취지는 대학의 자율성과 대통령의 실질적인 임용권 행사를 조화시키기 위하여 대통령의 최종적인 임용권 행사에 앞서 해당 대학의 추천을 받은 총장 후보자들의 적격성을 일차적으로 심사하여 대통령의 임용권 행사가 적정하게 이루어질 수 있도록 보좌하기 위한 것이다.

교육부장관의 임용제청권 행사는 이러한 제도의 취지에 따라 이루어져야 할 것이며, 해당 대학의 추천을 받은 총장 후보자는 교육부장관으로부터 정당한 심사를 받게 될 것으로 절차적 기대를 하게 된다. 그런데 교육부장관이 자의적인 이유로 해당 대학에서 추천한 복수의 총장 후보자들 전부 또는 일부를 임용 제청하지 않는 경우에는 대통령에 의한 심사와 임용을 받을 기회를 박탈하는 효과가 있으므로, 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 달리 이에 대하여는 불복하여 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다. 따라서 교육부장관이 대학에서 추천한 복수의 총장 후보자들 전부 또는 일부를 임용제청에서 제외하는 행위는 제외된 후보자들에 대한 불이익 처분으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2015두50092 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2015두38580 판결 참조).

따라서 이 사건 임용제청 거부는 이 사건 대학이 추천한 총장 임용후보자 모두를 총장 임용제청에서 제외하는 내용의 불이익처분으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. 피고의 이 부분에 대한 본안전항변은 이유 없다.

3. 이 사건 소의 이익 여부

가. 피고의 본안전항변

피고는 이 사건 대학의 무순위 재추천 요청에 따라 2016. 10. 13. C을 이 사건 대학의 총장으로 임용제청 하였고, 대통령이 2016. 10. 21. C을 이 사건 대학의 총장으로 임용하였다. 피고의 새로운 임용제청에 따라 이 사건 임용제청 거부는 직권으로 취소되었으므로 이 사건 임용제청 거부를 취소하더라도 원상회복이 불가능하여 처분의 취소를 구할 이익이 없다. 따라서 이 사건 소는 부적법하다.

나. 인정 사실

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1 내지 4호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

1) 피고는 2015. 11. 19. 이 사건 대학 등 각 국립대학교의 총장에게 '국립대학이 총장을 임용 추천할 때에는 2인 이상의 후보자를 피고에게 추천하도록 규정하고 있는 교육공무원법 제24조 및 교육공무원임용령 제12조의2 등에 따라 앞으로는 국립대학이 총장임용후보자를 순위 없이 2인 이상 피고에게 추천하라'고 안내하였다.

2) 피고는 2016. 7. 7. 다시 이 사건 대학에 총장임용후보자 재추천을 요청하였고, 선정 관리위원회 위원장은 2016. 8. 2. 기존 2014. 10. 17. 총장후보자 선정 당시의 선정관리위원회와 추천위원회가 존속함을 전제로 추천위원회의 위원들에게 '2014. 10. 17. 추천위원회에서 선정한 1순위 원고, 2순위 C 재추천의 건'을 안건으로 2016. 8. 8. 개최될 추천위원회에 참석할 것을 요청하였다. 추천위원회는 2016. 8. 8. 참석한 위원 44명 중 찬성 36명, 반대 8명으로 2014. 10. 17. 추천위원회에서 선정한 1순위 원고, 2순위 C을 재추천하기로 의결하였다.

3) 이 사건 대학은 2016. 8. 17. 위 안내에 따라 피고에게 원고와 C을 이 사건 대학 제18대 총장후보자로 순위를 기재하지 아니하고 추천 하였는데, 첨부된 추천 서류에는 원고가 29표, C이 19표를 받은 기존 추천 당시 추천위원회의 투표결과 및 추천위원회가 2016. 8. 8. 기존 추천 당시 추천위원회가 선정한 1순위 원고, 2순위 C에 대한 재추천 찬반 투표를 실시하여 찬성 36표, 반대 8표로 가결한 사실이 기재되어 있었다.

4) 피고는 2016. 10. 13. 교육공무원법 제24조 제6항에 따라 교육공무원 인사위원회의 심의를 거쳐 대통령에게 이 사건 대학에서 추천한 원고와 C 중 C을 이 사건 대학의 총장으로 임용 제청하였다(이하 '이 사건 후속 임용제청'이라 한다), 대통령은 국무회의의 심의를 거쳐 2016. 10. 21. C을 이 사건 대학의 제18대 총장으로 임용하였다. (이하 '이 사건 임용처분'이라 한다).

다. 판단

교육부장관은 해당 대학에서 추천한 총장 후보자들에 대하여 일정한 심사를 진행하여 임용제청 여부를 결정할 수 있고, 추천받은 특정한 후보자를 반드시 임용제청하여야 하는 것은 아니며, 또한 교육부장관이 임용제청을 한 후보자라고 하더라도 임용권자인 대통령이 반드시 총장으로 임용하여야 하는 것도 아니다. 나아가 대학의 교육·운영에 관하여 광범위한 권한을 갖는 총장 임용에서는 특정 후보자가 대학의 자율성과 전문성을 효과적으로 보장하고 학내 구성원들의 기대와 요구를 충족시키는 데 적합한 능력과 자질을 갖추고 있는지에 관한 평가가 요구된다. 교육공무원법령은 대학이 대학의 장 후보자를 복수로 추천하도록 정하고 있을 뿐이고, 교육부장관이나 대통령이 대학이 정한 순위에 구속된다고 볼 만한 규정을 두고 있지 아니하므로, 대학이 복수의 후보자에 대하여 순위를 정하여 추천한 경우 교육부장관이 후순위 후보자를 임용제청했다 하더라도 이로 인하여 헌법과 법률이 보장하는 대학의 자율성이 제한된다고는 볼 수 없다. 이처럼 대학 총장 임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 대학에서 추천한 후보자를 총장 임용제청이나 총장 임용에서 제외하는 결정이 대학의 장에 관한 자격을 정한 관련 법령 규정에 어긋나지 않고 사회통념에 비추어 불합리하다고 볼 수 없다면 쉽사리 위법하다고 판단해서는 안 된다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결, 대법원 2018, 6. 15. 선고 2015두50092 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2015두38580 판결 참조).

이 사건 임용제청 거부는 임용제청에서 제외된 후보자들에 대한 불이익 처분으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당함은 앞서 살펴본 바와 같지만, 행정처분을 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있고(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결, 대법원 2017. 3. 30. 선고 2015두43971 판결 등 참조), 행정처분에 대한 법정의 불복기간이 지났다고 하여 직권으로도 취소할 수 없는 것은 아니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95누6311 판결 참조). 이 사건 후속 임용제청은 피고가 이 사건 임용제청 거부를 취소하거나 철회한 후 기존에 추천되었던 총장후보자 중 한 명을 대통령에게 임용제청한 것으로 볼 수 있다. 또한, 이 사건 후속 임용제청에 따른 이 사건 임용처분에 중대 명백한 하자가 있어 아무런 효력이 없다거나 위법하여 취소되었다고 볼 사정이 없고, 이 사건 임용처분은 이 사건 후속 임용제청에 따른 것이고 이 사건 임용제청 거부의 적법성을 전제로 한 것이라 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 임용제청 거부를 대상으로 한 이 사건 소는 취소되어 더 이상 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 하거나 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하므로 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두16879 판결 등 참조).

이 사건 후속 임용제청에도 불구하고 원고가 임용제청된 것은 아니어서 원고에 대한 임용제청 거부는 계속되므로 이 사건 임용제청 거부 중 원고에 대한 부분은 취소 또는 철회된 것은 아니라고 볼 수도 있다. 그런데 피고가 이 사건 후속 임용제청으로 후보자 중 원고를 임용제청에서 제외하고 다른 후보자인 C을 임용제청함으로써 대통령이 임용제청된 다른 후보자인 C을 총장으로 임용한 이상, 임용제청에서 제외된 후보자인 원고는 대통령이 자신에 대하여 총장 임용 제외처분을 한 것으로 보아 이를 다투어 야하고(대통령의 처분은 소속 장관이 행정소송의 피고가 된다. 국가공무원법 제16조 제2항), 이 사건 임용제청 거부와 같은 교육부장관의 임용제청 제외처분을 별도로 다툴 소의 이익은 없어진다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결 참조). 원고는 이 사건 소로써 종전 임용제청 제외처분인 이 사건 임용제청 거부의 취소를 구하고 있으므로 이를 별도로 다툴 소의 이익은 인정되지 않는다.

따라서 이 사건 소는 소의 이익이 없다는 피고의 위 본안전항변은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 각하할 것인바, 이 사건 소가 적법함을 전제로 원고의 청구를 인용한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 소를 각하하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제99조, 제100조, 제105조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김우진

판사박순영

판사이정환